Отношения участников, действующих в правом поле, требуют уверенности в добросовестности друг друга. Поэтому, если между ними не наработано долгих и честных взаимоотношений, то обеспечение выполнения контрактных обязательств рекомендуется гарантировать обязательно. Причем не только исполнителя, но и заказчика работ (услуг). Мировая практика имеет много разработанных механизмов защиты обеих сторон бизнеса, лучшим среди них признана гарантия.

В российском законодательстве она появилась в 1994 году вместе с принятием первой части Гражданского кодекса (ГК).

Если официально

В ГК РФ (БГ) посвящены статьи 368-379 23-й главы. Закон относит гарантию к формам обеспечения сделок между хозяйствующими объектами. Статьи о БГ следуют за статьями, регулирующими поруку. Научные круги до сих пор ведут спор на тему: является ли эта гарантия отдельным видом поруки.

Кроме того, прочтение первых статей удивляет несоответствием понятия «банковская гарантия» субъектному составу создающего ею правоотношения. Это связно с тем, что гарантом может выступать не только банк, но и страховая компания или небанковское кредитное учреждение.

Но профильный банковский закон относит БГ к сугубо банковским операциям. Это позволяет сделать вывод о том, что:

• Подобные гарантии могут выдавать только учреждения, имеющие соответствующую лицензию.
• В отношении прочих субъектов хозяйственной деятельности и их должностных лиц, участие которых доказано, могут быть применены взыскания, предусмотренные Уголовным кодексом и КоАП.

Несмотря на то, что приоритетным считаются положения ГК РФ, банковская гарантия признается судебной практикой только за финансовыми организациями, имеющими лицензию Центробанка России.

Гражданский кодекс разъясняет

Банковская гарантия (ГК РФ 368 статья) определяется как специфическое отношение денежных обязательств между:

• Гарантом, не участвующим в сделке, обеспеченной БГ.
• Бенефициаром, который является кредитором по основному договору, и согласно ему, принимает на себя обязательства по выплате определенной денежной суммы в случае заявленной претензии от выгодоприобретателя (бенефициар, при этом на законных основаниях имеет право требовать выплаты указанной суммы).

Особенности документа

Кроме того, в соответствии с ГК РФ, банковская гарантия подразумевает под собой текстуальный документ, содержащий все условия указанного договора. То есть обязательства, данные гарантом, должны быть обязательно закреплены на бумажном носителе. Однако несоблюдение этого условия не может повлечь за собой недействительности сделки. Так же, как и признания возникшего долга гаранта. К примеру, не признается препятствием документ, полученный посредством факса или электронной почты. Более того, оригинал для предъявления прав выгодоприобретателя вообще не нужен (исключение - гарантия на предъявителя).

Условия банковской гарантии

Вытекают из статей гражданского права и должны быть прописаны в договоре. Бенефициар получает гарантийное письмо, в котором указаны:

• Каждая из сторон договора (гарант, бенефициар и принципал).
• Предмет, (работа, услуга) обеспечиваемого обязательства.
• Сроки.
• Порядок направления, перечень сопровождающих документов.
• Номинал.
• При отзывной гарантии - право и порядок на отзыв.
• Условия для совершения оплаты.

Согласно ГК РФ в банковской гарантии номинал не может устанавливаться меньше суммы договора. Срок определяется по обоюдному соглашению сторон. Особое внимание уделяется всеми участниками договора правилам направления требования, ибо их необходимо неукоснительно соблюдать. При определенных обстоятельствах указывают отдельный срок на рассмотрение запроса, в противном случае он считается стандартным - 7 дней.

Если принципал считает нужным показать свою состоятельность, он отражает в договоре пункт, гарантирующий выплату по первому требованию, без излишних доказательств. К ним относят, например, постановление суда, который вынес решение о виновности принципала в непоставке, неоплате и прочих несоблюдениях условий договора.

Помимо того, хитрые и опытные юристы, действующие от имени финансовой организации, могут внести в договор такой механизм направления и/или вручения требования о выплате, который не позволит бенефициару выполнить все банковские условия и даже доказать факт их исполнения.

Таким образом, банковская гарантия 368 на это указывает) имеет много нюансов. Поэтому ее регулирование часто происходит через решения судов, которые разъясняют те или иные моменты упущенные законодателем.

Выдача документа

Гражданский кодекс требует оформлять банковскую гарантию единым документом на бланке финансово-кредитного учреждения.

Подписывают документ первое лицо компании или его заместитель, который имеет необходимое разрешение от Центробанка РФ. Обязательной на гарантии является и подпись главного бухгалтера.

Выдается документ принципалу по акту. Последний оплачивает оговоренную банковскую комиссию, а БГ передает контрагенту.

Исполнение документа

Согласно ГК РФ, банковская гарантия предъявляется к уплате в банк бенефициаром лично. Для исключения разногласий порядок предъявления и перечень сопроводительных документов прописывается в договоре до мельчайших подробностей.

Российское законодательство не предусматривает порядок оплаты в случае первого требования. Только по второму требованию и при условии уведомления гарантом банка о погашении некоторой части своего долга. Это дает возможность банку в первый раз отказать, но по следующему требованию оплата должна быть произведена беспрекословно.

Получив документы с требованием произвести выплату, банк уведомляет принципала, высылая ему копии полученных документов.

Требования по БГ могут быть переуступлены стороннему лицу, но это только лишь в случае прописанного в договоре пункта с возможной цессией. И только по окончании выплат бенефициару регрессные требования возможны к предъявлению.

Новый инструмент

Последние изменения, внесенные в кодекс, сделали Что это дает? Теперь, согласно 368 статье ГК РФ, банковскую гарантию может выдавать не только банк, но и коммерческая организация.

Если она не входит в список коммерческих, к примеру, это государственный орган или благотворительная организация, то выданная ей гарантия переходит в сферу норм, регулирующих договорные отношения поручительства.

Особых отличий эти гарантии не имеют, кроме трех нюансов:

• При некоторых обстоятельствах номинал гарантии может быть изменен в сторону увеличения или уменьшения.
• От гаранта требуется уплата суммы, которая прописана в документах, хотя поручительство не определяет точную цифру сделки (вместе с процентами и долгами).
• Гарантия является безусловной (то есть, даже по суду нельзя оспорить правомерность выставленных требований).

Понятно, что на такой договор банковской гарантии по ГК РФ согласится не каждый кредитор. Нелегко принять обеспечение от лица, не имеющего соответствующую лицензию, какими бы статьями кодекса он не прикрывался. С банком работать все же проще. Ибо его действия жестко контролируются.

На практике

Эти нововведения активно продвигаются в жизнь. Известен, например, случай, когда держатель активов холдинга стал независимым гарантом по обязательствам операционной системы всей компании. Такой вариант независимой банковской гарантии по ГК РФ интересен тем, что кредитор может получить не только деньги, но и какой-то процент акций.

Основания для прекращения банковской гарантии

Гражданский кодекс указывает на ограниченный перечень требований к прекращению гарантии. Каждый пункт списка связан с полным исполнением гарантом выданного обязательства или же с личным волеизъявлением бенефициара, выраженным в одностороннем порядке.

Всего таких оснований четыре:

1. Уплата суммы, на которую выдана гарантия.
2. Завершение ее срока.
3. Возвращение гарантии, если бенефициар отказывается от своих прав.
4. То же, но при условии письменного заверения об освобождении гаранта от выданных обязательств.

Поскольку, согласно ГК РФ, прекращение банковской гарантии - это некие взаимоотношения бенефициара и гаранта, то кодекс обязывает последнего любым способом уведомить о свершившемся принципала.

Специальные правила о прекращении БГ предполагают и несколько общих оснований для прекращения действия договора. Так, к примеру, отказ бенефициара от взятых на себя обязательств путем письменного сообщения об освобождении гаранта от его обязательств квалифицируется Гражданским кодексом, как Или перечисление суммы (полной, по договору) гаранту от бенефициара, что автоматически признается основанием для прекращения всех обязательств, ибо они выполнены надлежащим образом.

Еще несколько поводов

Кроме описанных оснований для прекращения БГ, поводом может послужить и отступное, совпадение в одном лице кредитора и должника, зачет встречного единообразного требования, новация обязательства и прочие.

Исключением для прекращения действия гарантии может быть только невозможность исполнения. А это основание не применимо ко всем денежным обязательствам, включая и банковские.

Регрессный иск

Гражданский кодекс содержит норму о том, что гарант имеет право обратиться к принципалу с требованием в порядке регресса вернуть суммы, уплаченные бенефициару по БГ. Это право гарантируется соглашением между принципалом и гарантом, вследствие чего и была выдана гарантия.

В комментариях к ГК РФ о банковской гарантии некоторые правоведы пишут, что ситуация возможна только в том случае, если право на регрессивные требования прямо прописано в соглашении. Многие не соглашаются с этим утверждением, опираясь на п. 1 статьи 379 Кодекса. Эта норма не регламентирует правила, в соответствии с которыми право гаранта на подачу регрессивного иска возникает из договора с последним. Она лишь указывает на то, что отношения между гарантом и принципалом могут иметь исключительно возмездный характер. То есть за выдачу гарантийного обязательства принципал обязан внести плату гаранту. Размер и порядок действий прописываются в договоре между принципалом и гарантом.

А из этого следует, что право на подачу регрессивного иска к принципалу, которым, исходя из норм ГК, обладает гарант, уплативший по гарантии определенную сумму бенефициару, по своему объему не может не учесть и взнос, уплаченный гранту за предоставление гарантии. Поэтому именно объем регрессного иска к принципалу от гаранта, с учетом взноса последнему, должен решаться в соглашении между принципалом и гарантом, а не предоставление последнему права на регрессный иск, дабы избежать необоснованного обогащения гаранта за счет принципала.

Вы думате, что вы русский? Родились в СССР и думаете, что вы русский, украинец, белорус? Нет. Это не так.

Вы на самом деле русский, украинец или белорус. Но думате вы, что вы еврей.

Дичь? Неправильное слово. Правильное слово “импринтинг”.

Новорожденный ассоциирует себя с теми чертами лица, которые наблюдает сразу после рождения. Этот природный механизм свойственен большинству живых существ, обладающих зрением.

Новорожденные в СССР несколько первых дней видели мать минимум времени кормления, а большую часть времени видели лица персонала роддома. По странному стечению обстоятельств они были (и остаются до сих пор) по большей части еврейскими. Прием дикий по своей сути и эффективности.

Все детство вы недоумевали, почему живете в окружении неродных людей. Редкие евреи на вашем пути могли делать с вами все что угодно, ведь вы к ним тянулись, а других отталкивали. Да и сейчас могут.

Исправить это вы не сможете – импринтинг одноразовый и на всю жизнь. Понять это сложно, инстинкт оформился, когда вам было еще очень далеко до способности формулировать. С того момента не сохранилось ни слов, ни подробностей. Остались только черты лиц в глубине памяти. Те черты, которые вы считаете своими родными.

Система и наблюдатель

Определим систему, как объект, существование которого не вызывает сомнений.

Наблюдатель системы - объект не являющийся частью наблюдаемой им системы, то есть определяющий свое существование в том числе и через независящие от системы факторы.

Наблюдатель с точки зрения системы является источником хаоса - как управляющих воздействий, так и последствий наблюдательных измерений, не имеющих причинно-следственной связи с системой.

Внутренний наблюдатель - потенциально достижимый для системы объект в отношении которого возможна инверсия каналов наблюдения и управляющего воздействия.

Внешний наблюдатель - даже потенциально недостижимый для системы объект, находящийся за горизонтом событий системы (пространственным и временным).

Гипотеза №1. Всевидящее око

Предположим, что наша вселенная является системой и у нее есть внешний наблюдатель. Тогда наблюдательные измерения могут происходить например с помощью «гравитационного излучения» пронизывающего вселенную со всех сторон извне. Сечение захвата «гравитационного излучения» пропорционально массе объекта, и проекция «тени» от этого захвата на другой объект воспринимается как сила притяжения. Она будет пропорциональна произведению масс объектов и обратно пропорциональна расстоянию между ними, определяющим плотность «тени».

Захват «гравитационного излучения» объектом увеличивает его хаотичность и воспринимается нами как течение времени. Объект непрозрачный для «гравитационного излучения», сечение захвата которого больше геометрического размера, внутри вселенной выглядит как черная дыра.

Гипотеза №2. Внутренний наблюдатель

Возможно, что наша вселенная наблюдает за собой сама. Например с помощью пар квантово запутанных частиц разнесенных в пространстве в качестве эталонов. Тогда пространство между ними насыщено вероятностью существования породившего эти частицы процесса, достигающей максимальной плотности на пересечении траекторий этих частиц. Существование этих частиц также означает отсутствие на траекториях объектов достаточно великого сечения захвата, способного поглотить эти частицы. Остальные предположения остаются такими же как и для первой гипотезы, кроме:

Течение времени

Стороннее наблюдение объекта, приближающегося к горизонту событий черной дыры, если определяющим фактором времени во вселенной является «внешний наблюдатель», будет замедляться ровно в два раза - тень от черной дыры перекроет ровно половину возможных траекторий «гравитационного излучения». Если же определяющим фактором является «внутренний наблюдатель», то тень перекроет всю траекторию взаимодействия и течение времени у падающего в черную дыру объекта полностью остановится для взгляда со стороны.

Также не исключена возможность комбинации этих гипотез в той или иной пропорции.

Глава 23. ОБЕСПЕЧЕНИЕ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

§ 6. Банковская гарантия

Статья 368. Понятие банковской гарантии

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Статья 369. Обеспечение банковской гарантией обязательства принципала

1. Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).
2. За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.

Статья 370. Независимость банковской гарантии от основного обязательства

Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Статья 371. Безотзывность банковской гарантии

Банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное.

Статья 372. Непередаваемость прав по банковской гарантии

Принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное.

Статья 373. Вступление банковской гарантии в силу

Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.

Статья 374. Представление требования по банковской гарантии

1. Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.
2. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Статья 375. Обязанности гаранта при рассмотрении требования бенефициара

1. По получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами.
2. Гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии.

Статья 376. Отказ гаранта удовлетворить требование бенефициара

1. Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.
Гарант должен немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование.
2. Если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу.
Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.

Статья 377. Пределы обязательства гаранта

1. Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия.
2. Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Статья 378. Прекращение банковской гарантии

1. Обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается:
1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;
2) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;
3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;
4) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.
Прекращение обязательства гаранта по основаниям, указанным в подпунктах 1, 2 и 4 настоящего пункта, не зависит от того, возвращена ли ему гарантия.
2. Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом принципала.

Статья 379. Регрессные требования гаранта к принципалу

1. Право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия.
2. Гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное.

________________________________________________________

Гражданский кодекс, N 51-ФЗ | ст. 368 ГК РФ

Статья 368 ГК РФ. Понятие и форма независимой гарантии (действующая редакция)

1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

2. Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

3. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.

4. В независимой гарантии должны быть указаны:

дата выдачи;

принципал;

бенефициар;

основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;

денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;

срок действия гарантии;

обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

5. Правила настоящего параграфа применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений.

• BB-код
• Текст

URL документа [скопировать ]

Комментарий к ст. 368 ГК РФ

Судебная практика по статье 368 ГК РФ:

• Решение Верховного суда: Определение N 305-ЭС16-15440, Судебная коллегия по экономическим спорам, кассация

  Кузнецова И.И.) и Арбитражного суда Московского округа от 08.08.2016 (судьи Крекотнев С.Н., Калинина Н.С., Кольцова Н.Н.), в удовлетворении иска отказано. Судебные инстанции руководствовались положениями статей 309, 310, 330, 368 , 369, 371, 373, 374, 375 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходили из того, что у истца отсутствует право на взыскание денежных средств по банковской гарантии в предельном размере, поскольку это противоречит фактическим обстоятельствам дела, условиям банковской гарантии...

• Решение Верховного суда: Определение N 305-КГ17-6467, Судебная коллегия по экономическим спорам, кассация

  Суд апелляционной инстанции правомерно исходил из совокупности пункта 4 статьи 368 , статьи 377 ГК РФ, части 7 статьи 96 Закона № 44-ФЗ и сделал обоснованный вывод о том, что абзац 4 банковской гарантии следует признать соответствующим нормам действующего законодательства...

• Решение Верховного суда: Определение N 305-ЭС16-9281, Судебная коллегия по экономическим спорам, кассация

  Суды руководствовались статьями 309, 368 , 374, пунктом 2 статьи 375, пунктом 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) и приняли во внимание правовую позицию, изложенную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.10.2012 № 6040/12. В кассационной жалобе, поданной в Верховный Суд Российской Федерации, учреждение просило принятые по делу судебные акты отменить ссылаясь на нарушение судами норм права...

1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

2. Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

3. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.

4. В независимой гарантии должны быть указаны:

дата выдачи;

принципал;

бенефициар;

основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;

денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;

срок действия гарантии;

обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

5. Правила настоящего параграфа применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений.

Комментарий к Ст. 368 ГК РФ

1. Институт банковской гарантии в том виде, в котором он нашел закрепление в Гражданском кодексе РФ, является принципиально новым для российского законодательства. Ничего подобного ранее не существовало.

Гарантия, в том числе банковская, в гражданском законодательстве квалифицировалась как разновидность договора поручительства. Нынешняя банковская гарантия с поручительством имеет мало общего. Более того, она стоит особняком в ряду других способов обеспечения исполнения обязательств. Обусловлено это специфическими чертами гарантии, особым субъектным составом отношений, возникающих по поводу выдачи и исполнения гарантии, достаточно своеобразным содержанием соответствующих правовых связей.

Широкого распространения в России банковская гарантия не имеет. В других странах, а также в отношениях российских юридических лиц с иностранными организациями использование банковской гарантии для обеспечения обязательств встречается достаточно часто. Существует даже система обычно-правовых норм по договорным гарантиям, содержание которых в значительной степени предопределило содержание норм ГК РФ о банковской гарантии.

2. Банковская гарантия характеризуется следующими чертами:

— самостоятельностью, независимостью от обеспечиваемого ею обязательства, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК). Своим «появлением на свет» банковская гарантия в каждом конкретном случае обязана основному обязательству, ибо невозможно обеспечивать обязательство, которого нет. Независимость обязательства гаранта, очевидно, проявляется в том, что, рассматривая требование бенефициара, гарант не может выдвигать возражения, основанные на отношениях бенефициара и принципала;

— безотзывностью: гарант вправе отозвать гарантию только в том случае, если в ней предусмотрена такая возможность (ст. 371 ГК);

— непередаваемостью прав: бенефициар может уступить третьему лицу принадлежащее ему по банковской гарантии право требования к гаранту лишь в том случае, если такая возможность предусмотрена в самой гарантии (ст. 372 ГК);

— возмездностью: за выдачу гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (ст. 370 ГК);

— высокой степенью формализованности отношений, которая проявляется, например, в том, что даже если у бенефициара есть основания требовать от гаранта исполнения обязательства, предусмотренного гарантией, но документы, приложенные к соответствующему требованию бенефициара, не соответствуют условиям гарантии, то гарант отказывает в удовлетворении такого требования (п. 1 ст. 376 ГК).

3. Субъектный состав банковской гарантии достаточно специфичен.

В отношениях, возникающих по поводу банковской гарантии, участвуют три субъекта:

1) гарант — им может быть только банк, иное кредитное учреждение или страховая организация. Если в обеспечение какого-либо обязательства выдается «банковская гарантия» каким-то другим субъектом (коммерческим или некоммерческим юридическим лицом, органом государственной власти или местного самоуправления и т.п.), то такая гарантия недействительна (ничтожна), поскольку правоспособность этих субъектов не включает возможность выдачи банковской гарантии;

2) принципал — лицо, которое в каком-либо обязательстве (кредитном, из договора купли-продажи, аренды, подряда и т.п.) выступает в качестве должника. Банковская гарантия дается по просьбе принципала. Следовательно, банковская гарантия, выданная без такой просьбы, недействительна (ст. 168 ГК);

3) бенефициар — кредитор принципала по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству.

Принципалами и бенефициарами могут быть любые субъекты гражданского права.

Поскольку ст. 329 ГК РФ содержит открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств, то и другие субъекты, помимо названных в комментируемой статье, могут выдавать гарантии в обеспечение обязательств. Однако, с одной стороны, эти гарантии будут находиться за пределами правового режима банковской гарантии. Правила гражданского законодательства о банковской гарантии к таким способам обеспечения обязательств применяться не будут.

С другой стороны, было бы неправильно считать, что гарантии, выдаваемые иными субъектами, кроме тех, которые указаны в комментируемой статье, есть гарантии-поручительства. Все зависит от того, каким содержанием наполнят понятие «гарантия» участники соответствующих отношений.

4. Юридико-фактическая основа развития отношений по поводу банковской гарантии может быть представлена следующим образом.

Во-первых, инициативу в зарождении соответствующих отношений проявляет должник по какому-либо обязательству (гарантия дается по его просьбе), который в результате выдачи банковской гарантии становится принципалом. Позиция кредитора указанного должника не имеет юридического значения. Однако несомненно, что сама инициатива должника, как и условия банковской гарантии, о которой просит должник, продиктована требованиями кредитора к должнику (например, при заключении договора купли-продажи, предусматривающего оплату товара в рассрочку, продавец требует, чтобы обязанность покупателя по оплате товара была обеспечена банковской гарантией определенного субъекта).

Во-вторых, банк, иное кредитное учреждение или страховая организация выражает свою волю быть гарантом путем выдачи соответствующего письменного обязательства.

5. Оформление банковской гарантии производится в несколько этапов.

Должник по какому-либо обязательству (принципал) обращается к банку, иному кредитному учреждению или страховой организации (гаранту) с просьбой дать обязательство при наличии определенных условий уплатить кредитору данного должника (бенефициару) денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате. Указанное обращение производится в письменной форме. Помимо просьбы дать банковскую гарантию здесь могут излагаться возможные условия будущей гарантии, размер вознаграждения, которое будущий принципал готов уплатить потенциальному гаранту за выдачу банковской гарантии, и т.д. Отношения принципала и гаранта по поводу выдачи последним банковской гарантии регулируются их соглашением, в котором устанавливается размер вознаграждения, уплачиваемого принципалом гаранту, определяются права и обязанности гаранта и принципала, возникающие в связи с выплатой гарантом бенефициару денежных сумм во исполнение требований последнего, и т.д.

Наконец, банк, иное кредитное учреждение или страховая организация дают письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. В этом письменном обязательстве (банковской гарантии) определяется сумма, на которую выдается гарантия, формулируются условия, при наличии которых гарант обязуется уплатить бенефициару указанную сумму или ее часть, предусматривается перечень документов, которые должны быть приложены бенефициаром к требованию об уплате гарантом денежной суммы, указывается срок, на который выдается гарантия.

Известны случаи выдачи банковских гарантий, срок действия которых истекал в установленный соглашением должника и кредитора день исполнения обязательства, обеспечиваемого гарантией. До наступления этого дня еще нельзя требовать от гаранта исполнения своего обязательства (бенефициар не сможет указать, в чем выразилось нарушение принципалом «основного» обязательства). После истечения срока уже нельзя заявить гаранту соответствующее требование, поскольку обязательство гаранта прекратилось. Аналогично может быть охарактеризован случай, когда действие банковской гарантии прекращается ранее срока исполнения основного обязательства. Суды обычно исходят из того, что при таких обстоятельствах банковская гарантия недействительна, ибо при ее выдаче изначально отсутствовала обеспечительная функция по отношению к «основному» обязательству.

Кроме того, в банковской гарантии может быть предусмотрено право гаранта отозвать гарантию, могут предусматриваться условия отзыва, может закрепляться право бенефициара передать принадлежащее ему в силу банковской гарантии право требования другому лицу, может устанавливаться срок вступления банковской гарантии в силу, наконец, может ограничиваться ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии.

Не исключено оформление отношений по поводу банковской гарантии путем составления одного документа, подписываемого гарантом и бенефициаром, а иногда даже и принципалом, причем в этом документе могут излагаться не только условия гарантии, но и правила о взаимоотношениях гаранта и принципала, хотя с точки зрения юридической техники такое оформление отношений недостаточно корректно, однако оно вполне допустимо.

Обязательство гаранта должно оформляться в письменной форме.

Обычно банковская гарантия дается путем выдачи (направления) так называемого гарантийного письма либо документа, озаглавленного «Банковская гарантия», или проще «Гарантия».

Первое из наименований документа, содержащего условия банковской гарантии, представляется не очень удачным. Тем не менее можно прогнозировать некоторое распространение таких документов — традиция. (Иногда гарантийным письмом именуют документ, не имеющий заголовка, исполненный на бланке банка-гаранта, содержащий указание бенефициара и условия гарантии.) Гораздо хуже, если будут оформляться «договоры банковской гарантии», о которых иногда упоминается в литературе. Наличие таких «договоров» порождает иллюзию, будто между гарантом и бенефициаром существуют договорные отношения. Воплощение банковской гарантии в форме, свойственной двух- или многосторонним сделкам, противоречит существу отношений бенефициара и гаранта.

Для выдачи банковской гарантии необходимо и достаточно воли одной стороны — гаранта. Следовательно, это односторонняя сделка (п. 2 ст. 154 ГК). В результате возникает одностороннее обязательство, в соответствии с которым гарант обязуется уплатить бенефициару-кредитору по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству определенную денежную сумму.

6. Как следует из изложенного, банковская гарантия весьма эффективно обеспечивает интересы кредитора (бенефициара). Ею могут обеспечиваться различные обязательства, в том числе кредитные. Другое дело, что, будучи выгодной банку-бенефициару, банковская гарантия довольно «опасна» банку-гаранту. Поэтому банк-гарант обычно стремится к тому, чтобы регрессное обязательство принципала в свою очередь обеспечивалось залогом, поручительством, а то и банковской гарантией. Например, кредитора (будущего бенефициара) «устроит» только гарантия банка «А». Этот банк соглашается, но с условием, что регрессное обязательство будет обеспечиваться гарантией банка «Б», либо залогом определенного имущества, либо поручительством определенного субъекта и т.д.