Отличие лицензионного договора от договора коммерческой концессии. Как правильно составить и зарегистрировать лицензионный договор? Отличие договора коммерческой концессии от иных договоров

Заодно перестанете путаться

Договор коммерческой концессии (франчайзинга) или лицензионный договор

На практике часто возникает необходимость разграничить договор коммерческой концессии и лицензионный договор. Это нужно, в частности, сторонам, чтобы правильно выбрать вид договора для оформления своих отношений.

Франчайзер и франчайзи нередко сталкиваются с вопросом, какой договор заключить – договор коммерческой концессии или лицензионный, какой из них наиболее полно регулирует отношения сторон в области франчайзинга и есть ли между ними отличия.

Действительно, у этих двух договоров много общего: оба регулируют передачу исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, оба подлежат обязательной регистрации в Роспатенте, кроме того, в соответствии с п. 4 ст. 1027 ГК РФ к договору коммерческой концессии применяются правила ГК РФ о лицензионном договоре.

Вместе с тем между этими двумя договорами имеется и ряд существенных отличий.

Основное отличие заключается в предмете договора. По лицензионному договору передается исключительное право на определенный объект интеллектуальной собственности (результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации).

Предметом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, право на товарный знак, знак обслуживания и т.д. При этом товарный знак должен в обязательном порядке входить в предмет договора.

Различны и цели рассматриваемых договоров. Согласно ст. 1027 ГК РФ комплекс исключительных прав передается по договору коммерческой концессии для использования в предпринимательской деятельности. По своей сути франчайзинг - это система организации предпринимательской деятельности (прежде всего в сфере сбыта товаров и оказания услуг).

Для правообладателя франчайзинг является наиболее удобным средством расширения своего бизнеса, избавляющим его от необходимости открывать огромное число филиалов или регистрировать дочерние предприятия на удаленных от него территориях, инвестировать средства в покупку недвижимости и других основных средств, нанимать работников.

Вместе с тем правообладатель сохраняет контроль над предприятиями пользователей, практически такой же, как если бы они были его подразделениями. Все это дает возможности в течение относительно короткого срока создавать разветвленные сети фирменных магазинов, ресторанов, гостиниц и проч. Для лицензионного договора цель использования прав лицензиатом значения не имеет, хотя и может обозначаться в договоре.

Учитывая, что договор коммерческой концессии может использоваться исключительно в сфере предпринимательской деятельности, его сторонами могут быть только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели (п. 3 ст. 1027 ГК). Сторонами же лицензионного договора могут быть любые юридические и физические лица.

Лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным (если это предусмотрено договором). Договор коммерческой концессии всегда возмездный.

Законом установлен перечень ограничений прав сторон, которые правообладатель и пользователь вправе предусмотреть в договоре. Например, такие как:

Обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на оговоренной территории;
отказ пользователя от заключения аналогичных договоров с конкурентами правообладателя;
обязанность пользователя реализовывать товары, выполнять работы или оказывать услуги по установленным правообладателем ценам.

Договором коммерческой концессии предусмотрена обязанность правообладателя осуществлять контроль за деятельностью пользователя, контролировать качество его работ, услуг. Эта норма направлена в первую очередь на защиту прав потребителей. Пользователь в свою очередь обязан соблюдать все инструкции и указания правообладателя, а также оказывать потребителям все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, если бы обратились непосредственно к правообладателю.

По договору коммерческой концессии правообладатель передает пользователю документацию, инструкции, описывающие стандарты бизнеса. Франчайзинг предполагает постоянное консультационное содействие пользователю со стороны правообладателя с целью обеспечения необходимого качества производимых им по договору товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг.

Договором коммерческой концессии может быть предусмотрена обязанность пользователя предоставить определенное количество субконцессий. Заключение сублицензионного договора, напротив, должно быть разрешено лицензиату.

Пользователь обязан информировать потребителей, что он действует в силу договора коммерческой концессии. Договор коммерческой концессии предусматривает преимущественное право пользователя на заключение договора на новый срок. В случае отказа правообладателя от заключения договора на новый срок он не может заключать на данной территории подобные договоры с другими пользователями в течение года. Прекращение лицензионного договора не влечет такие последствия.

Свои особенности имеют основания и порядок прекращения договора коммерческой концессии (ст. 1037 ГК РФ). Лицензионный же договор прекращает свое действие в соответствии с общими нормами ГК РФ.

И, наконец, закон предусматривает более высокий уровень ответственности франчайзера за деятельность франчайзи, в отличие от ответственности лицензиара. Так, законом установлена субсидиарная (дополнительная) ответственность правообладателя по требованиям о качестве товаров и услуг, оказываемых пользователем по договору коммерческой концессии. По некоторым требованиям правообладатель отвечает солидарно с пользователем.

Подводя итоги, можно сказать, что договор коммерческой концессии заключается для того, чтобы встроить новое звено в цепочку успешного бизнеса, при этом франчайзи (пользователь) имеет мало свободы, но может рассчитывать на постоянную помощь правообладателя, его консультации, техническое содействие и т. д.

Договорам коммерческой концессии, в отличие от лицензионных, присуще постоянное тесное сотрудничество сторон. Лицензионный же договор предполагает большую свободу и самостоятельность лицензиата (пользователя) в использовании переданных исключительных прав.

Отличие договора коммерческой концессии от иных договоров

Рассмотрев сущностные черты и дав правовую характеристику договору коммерческой концессии, не составит труда определить границы, который отделяют этот вид соглашений от смежных гражданско-правовых институтов.

Лицензионный договор

В юридической литературе договор коммерческой концессии нередко рассматривают как разновидность лицензионного соглашения. Это мнение обосновывается некоторым сходством предметов этих двух договоров: и там, и там необходимым условием является предоставление права на использование исключительных прав [например, 9, стр. 220].

Согласно Гражданскому кодексу, в рамках лицензионного договора "одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах" [ст. 1235 ГК РФ].

Сравнивая данное определение с приводившимся ранее определением договора коммерческой концессии, легко можно увидеть различия в объектах этих двух соглашений: договор франчайзинга, в отличие от лицензионного договора, дает возможность использовать не один определенный объект интеллектуальной собственности, а комплекс таких объектов.

Различия очевидны в субъектном составе двух соглашений: правообладателем или пользователем по договору коммерческой концессии выступает лицо, ведущее предпринимательскую деятельность, субъектами лицензионного договора же могут быть как предприниматели (физические и юридические лица), так и некоммерческие организации, а также граждане, обладающие соответствующими исключительными правами.

Договор коммерческой концессии и лицензионный договор характеризуются и разной направленностью: лицензионный договор, в отличие от договора франшизы, не преследует цели замещения лицензиатом лицензиара в отношениях с третьими лицами, а ориентирован лишь на распределение между контрагентами прав и обязанностей, касающихся использования какого-либо отдельно взятого объекта интеллектуальных прав . концессия договор правообладатель

Кроме того, различием двух рассматриваемых соглашений является и принцип возмездности: лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным, в то время как договор коммерческой концессии всегда является возмездным.

Дистрибьюторский договор

В ряде стран (Франция, Швейцария, Бельгия) под договором коммерческой концессии - cоncessiоn cоmmerciale - понимается то, что в отечественной юриспруденции принято называть дистрибьюторским (эксклюзивным) договором. По условиям последнего, одна сторона (производитель, концедент) предоставляет другой стороне (эксклюзивному дистрибьютору, концессионеру) право на исключительное распространение, размещение, продвижение, продажу своих товаров на определенной территории, границы которой согласовываются в договоре. Российская судебная практика зачастую смешивает договор коммерческой концессии с дистрибьюторским договором. Так, в постановлении ФАС Московского округа от 4 ноября 1999 года говорится: "8 мая 1997 г. между истцом и ответчиком был заключен договор о сотрудничестве и предоставлении статуса эксклюзивного дистрибьютора. <...> Исследовав обстоятельства дела и проанализировав условия заключенного договора, арбитражный суд правомерно пришел к выводу о том, что фактические намерения сторон были направлены на заключение договора коммерческой концессии, предметом которого явилась передача истцом ответчику исключительного права на реализацию медицинского препарата" .

Однако вряд ли точка зрения о тождественности франчайзингового и дистрибьюторского договора является теоретически оправданной. Дело в том, что Франчайзинговые отношения (в отличие от отношений, регулируемых дистрибьюторским договором) возникают не только в сфере распределения товаров, но и в сфере производства, а также в сфере услуг. Кроме того, как указывают некоторые исследователи , дистрибьюторскому договору не свойственна такая высокая степень сотрудничества, которая обнаруживается между сторонами договора коммерческой концессии. Правообладатель оказывает пользователю франшизы постоянное техническое и консультативное содействие, предоставляет всю информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору, а также получает право контролировать осуществляемую пользователем предпринимательскую деятельность.

Договоры, направленные на передачу гражданских прав во временное пользование

Ю.В. Романцом было выдвинуто предположение о том, что договор коммерческой концессии входит в группу обязательств, направленных на передачу объектов гражданских прав во временное пользование: "Несмотря на то, что специфические признаки коммерческой концессии обусловили существенные особенности правовой регламентации, общность направленности является основой для выработки единых подходов и принципов законодательного регулирования. Нормы института коммерческой концессии так же, как и правила о любом договоре, направленном на передачу объектов гражданских прав во временное пользование, регламентируют правовые элементы, связанные с передачей объектов гражданских прав, пользованием ими и их возвратом" .

В качестве возражения здесь можно указать, что договор коммерческой концессии и договора аренды, ссуды и прочие имеют совершенно разную правовую природу. Если франчайзинговое соглашение консенсуально и, соответственно, требует для своего возникновения лишь сам факт получения пользователем разрешения правообладателя на использование его исключительных прав, то договора передачи гражданских прав во временное пользования относятся к числу реальных и предполагают передачу контрагенту некоего имущества.

Если вести речь именно о существенных отличиях, то нужно обратить внимание на следующее:

1. Предмет договора, т.е. то, что передается по договору. По договору коммерческой концессии передается комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). По лицензионному договору передаются любые исключительные права на любые объекты интеллектуальной собственности.

2. Цель. По договору коммерческой концессии комплекс прав передается для использования в предпринимательской деятельности. Для лицензионного договора цель использования прав лицензиатом значения не имеет, хотя и может обозначаться в договоре.

3. Стороны. Сторонами договора коммерческой концессии могут быть только коммерческие организации или индивидуальные предприниматели. Сторонами лицензионного договора могут быть любые лица.

4. Возмездность. Договор коммерческой концессии может быть только возмездным. Лицензионный договор может быть и безвозмездным, если это прямо в нем предусмотрено.

а) контроль деятельности лица, которому передаются права. По договору коммерческой концессии это обязанность правообладателя. И дело даже не в том, что от этого пострадает сам правообладатель, дело в том, что может быть введен в заблуждение потребитель, рассчитывая на приобретение товаров или услуг определенного качества. В свою очередь это подкрепляется обязанностью пользователя соблюдать все инструкции и указания правообладателя и предоставлять потребителям весь комплекс дополнительных услуг, которые бы они получали, если бы обратились непосредственно к правообладателю. Такое же положение в лицензионном договоре может быть предусмотрено по желанию сторон.

б) обязательство не конкурировать на оговоренной территории. По договору коммерческой концессии правообладатель и пользователь могут не только оговорить территорию, на которой они не должны конкурировать друг с другом, но и ограничить право пользователя заключать подобные договоры с другими пользователями. В лицензионном договоре также может быть предусмотрено ограничение территории, в этом случае договор приобретает характер исключительной лицензии. Однако, что касается запрета заключать аналогичные лицензионные договоры с другими лицензиарами - такое условие в лицензионных договорах, как правило, не предусматривается.

в)заключение сублицензионных и субконцессионных договоров. В договоре коммерческой концессии может быть установлена обязанность предоставить необходимое количество субконцессий. В лицензионном договоре такой обязанности обычно не предусматривают. Более того, заключение сублицензионного договора должно быть разрешено лицензиату.

6. Заключение договора на новый срок. Договор коммерческой концессии предполагает преимущественное право пользователя на заключение нового договора на новый срок с правообладателем. В случае отказа правообладателя от заключения договора на новый срок он не может заключать на данной территории подобные договоры с другими пользователями в течение трех лет. Прекращение лицензионного договора не влечет такие последствия.

7. Субсидиарная (дополнительная) ответственность правообладателя по требованиям о качестве товаров и услуг, оказываемых пользователем по договору коммерческой концессии. На лицензиара ответственность за качество товаров и услуг лицензиата не распространяется.

Договор коммерческой концессии еще называют договором франчайзинга, или просто франчайзингом. По своей сути франчайзинг - это «продажа» способа или системы ведения бизнеса и торгового обозначения. С помощью франчайзинга создаются сети, работающие под одним именем, выпускающие одинаковые товары или оказывающие одинаковые услуги. На сайте Российской Ассоциации Франчайзинга http://www.rarf.ru/ Вы можете более подробно познакомиться с франчайзингом в России, даже посмотреть возможности для заключения такого договора. Там же можно встретить разные определения франчайзинга, раскрывающие его экономическую сущность, например, франчайзинг - это клонирование успешного бизнеса.

Если подвести итог, то можно сказать, что договор коммерческой концессии заключается для того, чтобы встроить новое звено в цепочку успешного бизнеса, при этом концессионер (пользователь) имеет очень мало свободы, но может рассчитывать на постоянную помощь правообладателя, консультации, техническое содействие и т.д. Лицензионный договор может заключаться на гораздо большее количество объектов интеллектуальной собственности и предполагает большую свободу лицензиата (пользователя) в использовании переданных исключительных прав.

12.01.2017

Франчайзинг привлекает начинающих бизнесменов кажущейся простотой. Порой возникает ощущение, что достаточно выбрать правильную франшизу - и готовить лопату для денег. Между тем нежелание ни в чем разбираться выливается в то, что предприниматель на самом деле не покупает франшизу, а выбрасывает деньги, непонятно, на что.

Так, по договору «франчайзинга» была передана масса интересного: интеллектуальные права, секреты производства, ценные указания по кадрам, маркетинговый план, анкеты посетителей, руководства по фирменному стилю и т. д. - за исключением товарного знака. Уже в суде выяснилось, что «франчайзер» не имел никаких прав на товарный знак и, соответственно, не мог кому бы то ни было его передать. А между тем «франчайзи» исправно платил роялти за использование товарного знака, переданного в виде некоего буклета (brend-book) (Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 14.12.15 по делу № А45-13334/2014).

Надо внимательно прочитать договор и его условия, в идеале - вместе с юристом, чей конек - правовые услуги для франчайзи. Экспертиза и согласование договора в данном случае - не роскошь, а необходимость. Даже громкое имя правообладателя не гарантирует его 100%-ной добросовестности.

Фирма, действуя, как правообладатель, предоставила предпринимателю право открыть ресторан с громким именем, причем в торговом центре ИКЕА. В Роспатенте договор не был зарегистрирован. Дело дошло до суда, где выяснилось, что, как бы купив франшизу, предприниматель приобрел лишь право на использование фирменного наименования, но не товарный знак. В соответствии со ст.1774 ГК РФ распоряжение исключительным правом на фирменное наименование (в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования фирменного наименования) не допускается. Предприниматель лишился порядка 420 000 руб., потраченных на изготовление брендированной посуды.

Что лучше - франчайзинг и лицензионный договор

Общее у этих двух сделок в том, что передается товарный знак и в обоих случаях передача регистрируется в Роспатенте. При несоблюдении этого требования передача товарного знака признается несостоявшейся. К договору коммерческой концессии (франчайзингу) применяются правила Гражданского кодекса о лицензионном договоре - в том объеме, в котором необходимо для регулирования отношений, связанных с товарным знаком.

Вопрос «Что лучше - лицензионный договор или франшиза?» ставить некорректно. Смотря что вы хотите получить. Если «голый» товарный знак, то выбирайте оформление лицензионного договора, это быстрее и дешевле. Вы получаете «в аренду» товарный знак, обязуясь соблюдать оговоренные правила использования и держать марку (предпринимать меры для сохранения престижа).

Перед тем, как купить франшизу надо зарегистрироваться

Неважно, в качестве индивидуального предпринимателя (ИП) или зарегистрировать юридическое лицо. В рамках договора франчайзинга передаются вещи, незаменимые для успешного бизнеса, поэтому сторонами соглашения могут быть или фирмы, или предприниматели. Лицензионный же договор может быть заключен с кем угодно - с фирмой, с некоммерческой организацией, просто с человеком «с улицы».

У франшизы и лицензионного договора разные цели

Цель франчайзинга - не передать товарный знак, а расширить рынки сбыта. Предлагая купить франшизу, правообладатель предлагает не только свой бренд, но и целый комплекс исключительных прав (ст. 1027 ГК РФ), в том числе права на:

• коммерческое обозначение;
• коммерческую информацию;
• ноу-хау франчайзера.

Очевидно, что передачу даже самого современного инструмента должен сопровождать инструктаж. Поэтому продажа франшизы предполагает и всестороннюю поддержку: профобучение, информационное сопровождение, консультации по ключевым вопросам - выбор и эксплуатация оборудования, оптимальные системы бухучета и налогообложения, рецепты и технологии и т. д.

Условия лицензионного договора, как правило, включают в себя условия о проверке лицензионных требований.

Контроль франчайзера

Покупка франшизы, впрочем, подразумевает не меньший контроль, даже напротив. Контроль франчайзера будет еще более жестким. Франчайзинг предполагает следование определенному пути, работу по системе. Франчайзер, на самом деле, идет на большой риск, делясь с партнером комплексом дорогой информации, репутацией, нематериальными ценностями. Между тем, в законе до сих пор нет даже определения франчайзинга.

Два года назад законодатели предприняли попытку ввести в закон хотя бы определение франчайзинга, франчайзи и франчайзера, не говоря уже об обязанности сторон раскрывать необходимую информацию перед заключением договора. Этот законопроект, который позволил бы отчистить рынок от недобросовестных участников, был отклонен правительством со ссылкой на «недоработанность».

В любом случае покупатель франшизы должен понимать: франчайзер имеет право контролировать его предприятие примерно так же, как филиал или представительство.

За что отвечает франчайзер

Гражданское законодательство устанавливает серьезную ответственность франчайзера за действия франчайзи. Если потребитель предъявляет претензии к качеству товара (работы, услуги), продаваемого (выполняемой, оказываемой) франчайзи, то правообладатель (франчайзер) несет субсидиарную (дополнительную) ответственность по предъявляемым к франчайзи требованиям. Если партнер отказывается удовлетворить требования потребителя, то их будет удовлетворять франчайзер.

Если же речь идет о качестве изготовляемой продукции (товаров), то франчайзер отвечает наравне с франчайзи.

Поскольку диван, произведенный франчайзи, оказался некачественным (скрипы, перекос ножки и т. д.), то суд взыскал и с правообладателя, и с его франчайзи солидарно 60 000 руб., в том числе расходы на юриста и на эксперта. Суд указал, что если товар, произведенный не правообладателем, а пользователем, оказался некачественным, то отвечать перед потребителем должны оба. Плюс еще франчайзер был вынужден оплатить около 30 000 руб. за неудовлетворение требований потребителя в добровольном порядке.

Разумеется, в лицензионном договоре ничего подобного нет. В интересах поддержания престижа лицензиар вправе контролировать условия использования знака, а уж лицензиат самостоятельно строит свой бизнес и разбирается с клиентами.

Преимущественное право на продление франшизы

Закон защищает добросовестного франчайзи, устанавливая его право по истечении срока договора воспользоваться преимуществом по заключению нового договора, на новый срок.

Если же по каким-то своим соображениям франчайзер отказывается от заключения договора на новый срок, но в течение года со дня истечения срока договора с франчайзи заключил с другим лицом договор, по которому предоставлены те же права, какие были предоставлены франчайзи по прекратившемуся договору, на тех же условиях, франчайзи вправе потребовать по своему выбору в суде перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору и возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор, или только возмещения таких убытков. Это серьезная гарантия стабильности: ни пользователю, ни правообладателю не интересно произвольно прерывать налаженные отношения. Прекращение лицензионного договора не влечет подобных последствий.

Выводы

Таким образом, покупка франшизы подразумевает создание полноценного бизнеса и длительное и тесное сотрудничество, получение консультаций, обучения, технического содействия и т. д. Лицензионный договор предполагает только передачу товарного знака. В случае возникновения проблем или необходимости дополнительной поддержки на помощь правообладателя рассчитывать не надо. Это два разных инструмента, которые преследуют разные цели. Покупка франшизы может стать полноценным стартом для нового бизнеса, а приобретение товарного знака по лицензионному договору - развитием уже имеющегося.