Чем характеризуется право романо германской правовой семьи. Общая характеристика романо-германской правовой семьи

Романо – германскую правовую семью отличают следующий ряд особенностей:

1) Закон является единственным источником права, что означает признание только писаных источников права и ведущую роль конституций в системе источников права. Акты исполнительной власти (постановления, декреты, регламенты и др.) имеют подзаконный характер. Вместе с тем, в XX веке в странах этой правовой семьи (Франция по Конституции 1958г., большинство стран латинской Америки), значительно увеличилась роль актов исполнительной власти (институт делигированного законодательства).

2) Кодифицированность законодательства по основным отраслям права. Исключение составляет в ряде стран административное право, как наиболее динамичная отрасль права.

3) Понимание правовой нормы как общего предписания или модели поведения. Такое понимание правовой нормы вытекает из принципа верховенства закона. Степень абстракции правовой нормы обычно возрастает по мере увеличения юридической силы акта.

4) Суд рассматривается, как орган применения норм права в силу того, что при рассмотрении дел он не может издавать общих предписаний. Однако в XX в. происходит эволюция такого подхода, в результате чего судебная практика стала рассматриваться источником права. Речь идет о решениях высших судов, принятых при пробелах в праве на основе аналогии права, решениях, связанных с толкованием закона и т.д. В качестве источников (субсидиарного характера) права в этих странах теперь признаются также общие принципы права и обычай.

5) Структура романо-германского права предусматривает деление права на публичное и частное. Частное право включает гражданское и торговое, а также семейное, авторское, международное частное право. Публичным правом охватываются такие отрасли, как конституционное, административное, уголовное, гражданско-процессуальное, уголовно-процессуальное, международно-публичное право.

6) Схожесть юридической терминологии, методов работы юристов, системы их профессиональной подготовки.

7) Преобладание материального права над процессуальным в отличие от стран англо-саксонского права.

3. Различия национальных правовых систем в рамках романо-германской правовой семьи.

Общие характеристики для всех романо-германских правовых систем не исключают, а, наоборот, предполагают специфические черты каждой из них.

Наиболее существенные различия национальных правовых систем стран романо-германской семьи прослеживаются в области административного права. Это объясняется более тесной связью данной отрасли права со структурой органов государственного управления, что значительно варьируется в разных странах. Административное право больше зависит от политического и социального динамизма общества, чем многие другие отрасли континентального права. Возникнув исторически как «полицейское право», призванное обеспечить общественный правопорядок, оно получило затем в свое ведение почти все сферы государственного управления. В современных условиях роль административного права возрастает.

Другое различие национальных правовых систем в рамках романо-германской правовой семье связано со структурой права некоторых стран. Так для стран Латинской Америки характерен дуализм системы права. Если частное право в этих странах сформировалось по европейской модели (прежде всего французской), то публичное – испытало значительное влияние конституционных институтов США.

Существенные особенности отличают системы скандинавских стран, испытавших меньшее влияние римского права.

4. Особенности правовых систем скандинавских стран.

Правовые системы в скандинавских странах принято делить на две группы. Первая включает Данию, Норвегию и Исландию, право которых исторически развивалось на основе почти идентичных по своему содержанию компиляций датского и норвежского права (XVIIв.). Во вторую группу входят Швеция и Финляндия, где в 1734г. был введен закон шведского государства.

Причины, позволяющие говорить о скандинавской правовой семье, как об обособленной группе:

1) длительные взаимные исторические связи и этническая близость данных государств;

2) почти полное отсутствие во всех этих странах рецепции римского права;

3) отсутствие кодексов, систематизирующих отдельные отрасли права так, как это было сделано в романо-германской правовой семье;

4) проходящий уже более 100 лет процесс унификации права стран Скандинавии.

Черты скандинавского права.

1) Закон является основным источником права, а суды не могут создавать правовые нормы. Вместе с тем, роль суда значительна. Судья в скандинавских странах обладает большой свободой в толковании положений, содержащихся в законах и договорах.

2) Заметно растет роль судебной практики в последние годы. В Швеции, согласно закону 1971г. Верховный суд рассматривает такие дела, которые представляют интерес с точки зрения установления определенных направлений правоприменительной деятельности.

3) Скандинавское право использует общие юридические концепции романо-германского права. Система подготовки юристов сходна с системой, принятой в континентальной Европе.

4) Скандинавскому праву неизвестно деление права на публичное и частное, а также на отрасли.

5) Скандинавское право не кодифицировано.

6) Законодатель в Скандинавских странах избегает пользоваться нормами с высоким уровнем обобщения. Гражданский процесс и уголовный регламентируются одними и теми же правилами.

7) Характерен прагматический подход к праву, правовым понятиям и конструкциям.

8) Растущее воздействие американского права. Это проявляется в заимствовании отдельных юридических конструкций, понятий из американского права, например, в сфере деликтной ответственности, страхования и т. д.

Таким образом, скандинавское право обладает чертами как романо-германского права, так и чертами общего права.

5. Латиноамериканская правовая семья.

На сегодняшний день правовые системы стран латиноамериканского континента приобрели черты устойчивой общности. В первую очередь это обусловлено единством их исторической судьбы (период господства системы колониального права и его преодоления в связи с достижением независимости), установлением сходных социально-экономических устройств и политических структур и как следствие – сходство в большинстве из этих стран правовых институтов.

Глубокие корни колониального права в странах Латинской Америки проявились не только в длительном сохранении непосредственного действия многих правовых норм и даже целых сводов законов, но и в унаследованных от метрополии правовой культуры и юридического мышления, а главное – в поддержании постоянных генетических связей между материнской и дочерней правовой системой. При разработке нового национального законодательства в значительной мере использовались правовые конструкции, идеи, нормы, взятые из колониального права.

Влияние испанской правовой культуры, построенной на традициях римского права, предопределило развитие латиноамериканского права в русле «континентальной» системы права. Более того, по достижению независимости во второй половине XIX в. в этих странах начался процесс проведения всеобъемлющей кодификации законодательства, способствующий преодолению колониального права и созданию национальных правовых систем.

Большинство правовых систем латиноамериканских стран в XIX веке восприняло структуру источников права, унаследованную еще из колониального права и скорректированную под влиянием идей «естественной школы права» и континентальной доктрины источников права.

Из континентальной правовой доктрины, а в значительной мере из римского права, была воспринята сама внутренняя логика построения латиноамериканских правовых систем. Именно римская правовая основа с вытекающей из нее общностью терминологии и понятийного аппарата едиными представлениями о структуре права и т.д. сделала возможным широкое заимствование в странах Латинской Америки многих элементов «континентальной» правовой системы. Так, основополагающим и системообразующим фактором стало деление права в этих странах на публичное и частное. Основу первого составило конституционное право. Сердцевиной частного права стало гражданское право.

Таким образом, генетическая связь латиноамериканского права с правом континентальной Европы и, в первую очередь, с испанским правом, очевидна.

Эти обстоятельства дают возможность многим западным и отечественным компаративистам безоговорочно отнести право стран Латинской Америки к романо-германской группе континентальной системы права. Такова, в частности, позиция видных западных компаративистов Дж. Вигмора, Армижона, Нольде и Вольфа1. В противоположность этим авторам латиноамериканские исследователи Бевилаве и Э. М. Пас выделяют право стран Латинской Америки в самостоятельную группу, занимающую особое место в классификации правовых систем мира.

Такой крупнейший авторитет в области сравнительного правоведения, как Р. Давид, высказывает мнение о том, что латиноамериканское право, хотя и принадлежит по своей структуре и общим чертам к романо-германской правовой семье, заслуживает того, чтобы быть выделенным в рамках этой семьи в отдельную группу, поскольку оно обладает некоторыми особыми чертами, не характерными для других стран романо-германской семьи.

Отечественные правоведы в большинстве своем рассматривают латиноамериканскую правовую семью как самостоятельную группу правовых систем. Они включают ее, как правило, в группу романского права в рамках романо-германской правовой семьи.

Однако есть и другое мнение, согласно которому латиноамериканская правовая семья за последние сто лет приобрела черты устойчивой общности, и сегодня стало возможным рассмотрение правовых семей латиноамериканских стран в качестве особой правовой семьи в силу «сходства экономического уровня развития, незавершенности формационного развития общества и, наконец, общность исторического возникновения этих стран выявляет их важнейшую особенность: существование и переплетение элементов различных правовых систем: чисто обычного права, колониального и постколониального».

В годы борьбы за независимость латиноамериканское право испытывало влияние идей североамериканского конституционализма (идея разделения властей с сильной президентской властью, федерализм, судебный конституционный надзор т.д.). Первые латиноамериканские конституции восприняли многие институты, ранее апробированные в Федеральной Конституции США.

Создание латиноамериканских федераций, также как и в США, не было связано с решением национального вопроса. Каждый субъект федерации имеет свою правовую и судебную системы.

То обстоятельство, что образцом для латиноамериканского публичного права явилась Конституция США, имеет свое историческое объяснение. Конституция США в течение достаточно длительного времени была единственной действующей писаной республиканской конституцией. Как верно отмечает проф. А.Х.Саидов, восприятие американского конституционного образца дает основание говорить о «дуализме» латиноамериканского права, о соединении в нем европейской и американской модели.1

Таким образом, в силу следующих причин мы выделяем латиноамериканскую правовую семью в отдельную самостоятельную группу. Это, во-первых, причудливое переплетение правовых взглядов и норм в латиноамериканском праве, связанное с особенностями правовых систем в период господства колониального права. Во-вторых, общность исторической судьбы в период борьбы за независимость, выразившаяся в особенностях конституционного строительства и кодификации, происходившей в течение следующего за завоеванием государственной независимости периода, что заложило основу для дальнейшего формирования национальных правовых систем. В-третьих, с середины XX века наблюдается усиление надгосударственного регионального и одновременно взаимного правового влияния стран Латинской Америки, стремление к интеграции (экономической, политической и проч.). В-четвертых, примечательно отражение сильных функций государства в экономической и иных сферах, стремление ограничить капиталистические монополии (Конституция Мексики 1917 года), государство характеризуется как гарант социальной справедливости.

Латиноамериканская правовая семья, на наш взгляд, имеет право сегодня претендовать на самостоятельное место на правовой карте мира, в том числе и в силу масштабных процессов унификации права стран Латинской Америки. Международные договоры и конвенции между этими странами, начало которым положено еще с конца 19 века2, создание союзов латиноамериканских государств3, свидетельствуют о стремлении стран Латинской Америки к универсализму в решении вопросов унификации права. Оно выражается в том, что страны Латинской Америки на протяжении длительного времени вплоть до начала второй мировой войны работали над созданием кодексов международного публичного и международного частного права.

Сегодня унификация права в странах Латинской Америки продолжает рассматриваться как обязательное условие существования гармонично связанного сообщества стран этого региона.

Все это дает нам основание говорить о латиноамериканской правовой семье на современной правовой карте мира.

6. Правовая система Японии.

Правовой системе Японии характерен дуализм, связанный с сочетанием и параллельным действием традиционных норм, сложившихся в прошлом и рецепированных в конце XIX в. романо-германских правовых моделей.

Концепция права в Японии сложилась под влиянием китайской. Во главу угла она ставила «рицу», т.е. уголовный закон. Сама система получила название «рицуре», и ее жестокость привела к тому, что к праву стали относиться отрицательно. Эта традиция жива в японском сознании, и слово «право» нередко ассоциируется с тюрьмой – символом жестокости.

Нормы общежития японцев были выработаны под воздействием религиозных представлений синтоизма, буддизма и конфуцианства. Это традиционные нормы поведения в японском обществе – «гири». Гири трактуется как долг чести. Это чувство долга перед определенным лицом или определенной группой, а невыполнение такого нравственного обязательства влечет за собой недовольство или разочарование указанного лица или группы.

Тяжущийся японец судебному разбирательству предпочитает примирение.

Все общественные отношения уподоблены семейным отношениям и должны регулироваться правилами, относящимися к семье.

Гири не могут рассматриваться как правовые, а тем более законодательно санкционированные нормы. Тем не менее, они оказывают существенное воздействие на правовые отношения.

Влияние гири более значимо в сфере семейного права, вопросы которого разрешаются в основном с помощью внутренних разбирательств, без обращения в суд.

Р.Давид утверждал, что в повседневной жизни японцев определяющее значение имеет не право, а традиционный комплекс морально-этических норм гири.

В качестве особенности правосознания или поведения японцев указывается на стремление граждан решать конфликтные ситуации, минуя судебную процедуру. Главная причина заключается в сложности судебной процедуры, связанной с затяжным характером судебного разбирательства и большими расходами.

Современное японское право наряду с судебной процедурой предоставляет тяжущимся также возможность выбрать специальную, закрепленную в Гражданско-процессуальном кодексе примирительную процедуру.

Сегодня в Японии существует современное законодательство, которое роднит Японию с правовыми системами Запада, и в частности с романскими правовыми системами континентальной Европы.

К вестернизации права в Японии прибегли, когда началась эпоха Мэйдзи (с 1868г.).

С 1869 года был начат перевод французских кодексов, который был закончен в течение пяти лет. Начиная с 1872г. была подготовлена целая серия кодексов, разработанных с помощью французских юристов, немецких и даже английских. В 1882г. были приняты Уголовный кодекс и Уголовно-процессуальный кодекс, составленные по французскому образцу.

В 1890г. принимаются Законы о судоустройстве и Гражданско-процессуальный кодекс, составленные под влиянием немецкого права.

По модели германского Гражданского уложения основан Гражданский кодекс, вступивший в силу в 1898 году. Он был дополнен Торговым кодексом (1899г.).

После 1945г. в японское право были внесены очень важные изменения. Реформы, осуществленные в тот период с целью демократизации страны, носят американизированный, а не специфически японский характер. Эти реформы дали Японии новую Конституцию (1946г.). Была перестроена судебная система, внесены изменения в действующие кодексы.

После 1945г. к влиянию романских правовых систем добавилось и даже стало конкурировать с ними англо-американское влияние.

Однако японское общество еще далеко от общества европейского и по своей структуре, и по своим нравам.

Индивидуализм никогда не имел крепких корней в Японии. Социальные структуры и либеральный дух, которые предполагаются кодексами европейского образца, лишь в незначительной степени существуют в японской действительности. К тому же право, скопированное по западному образцу, в сущности, регулирует лишь незначительную часть общественной жизни Японии.

Применение современного права наталкивается в Японии на мистический сентиментализм японцев, больше любящих поэзию, чем логику, и довольно равнодушных в силу самой их истории к идеям свободы и человеческого достоинства.1

Контрольные вопросы.

1. Что такое «рецепция римского права»?

2. В чем отличие романской ветви от германской правовой системы?

3. Причины распространения романо-германской правовой семьи.

4. Каковы основные отличительные особенности романо-германской правовой семьи?

5. Проблемы классификации скандинавского, латиноамериканского и японского права.

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ УКРАИНЫ

КУРСОВАЯ РАБОТА

На тему «Романо-германская правовая семья»

по дисциплине «Сравнительное правоведение»

Введение

4. Французская и германская правовые группы

Литература

Введение

К романо-германской правовой семье относятся правовые системы, возникшие в континентальной Европе на основе римских, канонических и местных правовых традиций.

Романо-германская правовая семья – это правовые системы, созданные с использованием римского правового наследия и объединенные общностью структуры, источников права и сходством понятийно-юридического аппарата.

Романо-германская правовая семья имеет весьма длинную юридическую историю. Она сложилась на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах, создавших в XII-XVI вв. на базе Свода законов Юстиниана общую для многих европейских стран юридическую науку. Произошел процесс, получивший название «рецепция римского права. Вначале эта рецепция носила доктринальные формы: римское право непосредственно не применялось, изучались его понятийный фонд, весьма развитая структура, внутренняя логика, юридическая техника. Действительно, римское право – непреходящая ценность правовой культуры человечества.

Термин «романо-германская» выбран для того, чтобы отдать должное совместным усилиям, прилагавшимся одновременно университетами латинских и германских стран. Название «континентальное право», а тем более «гражданское право» (Civil Law), используемое в англоязычной литературе, вызывает большую критику.

В. Давид подчеркивает, что романо-германская правовая семья в своем историческом развитии не была продуктом деятельности государственной власти (в этом ее отличие от формирования английского общего права), а была исключительно продуктом культуры, независимым от политики. Если это в какой-то мере верно по отношению к первой, доктринальной стадии рецепции, то о следующей стадии этого сказать нельзя.

Формирование романо-германской правовой семьи было подчинено общей закономерной связи права с экономикой и политикой и не может быть понято вне учета сложного процесса развития товарно-денежных отношений в недрах средневекового общества, прежде всего отношении собственности, обмена, первоначального накопления, перехода от внеэкономического к экономическому принуждению и т.п.

Когда в средневековой Европе господствовало натуральное хозяйство, а производство для рынка, торговля не имели широкого распространения, не было нужды и в римском праве. Но как только промышленность и торговля – сперва в Италии, а позже и в других странах – развили дальше частную собственность, тотчас же было восстановлено и вновь получило силу авторитета тщательно разработанное римское частное право.

Римское право – классическое выражение жизненных условий и конфликтов общества, в котором господствует частная собственность. Именно это обусловило возможность приспособления римского права к развивающимся в недрах средневековой Европы товарно-денежным отношениям. Римское право есть законченное право простого товарного производства, следовательно, докапиталистического; это право, однако, заключает в себе большую часть правовых отношений Нового времени, т.е. именно то, в чем нуждались горожане в период возникновения городов и чего они не находили в местном обычном праве.

Рецепция римского права привела к тому, что еще в период средневековья правовые системы европейских стран – их правовая доктрина, юридическая техника – приобрели определенное сходство. Таким же образом сказалось влияние канонического права.

Буржуазные революции изменили социальную природу права, отменили средневековые правовые институты, превратили закон в основной источник романо-германского права. Закон рассматривался в качестве наиболее подходящего инструмента для создания единой национальной правовой системы, для обеспечения законности в противовес феодальному деспотизму и произволу. Право – альтернатива грубой силе, а правоприменение – война всех против всех. Правовая культура во все времена и у всех народов помогала мирно решать возникающие конфликты.

Те же обстоятельства, которые определили важную роль закона как основного источника романо-германского права, обусловили возможность и необходимость кодификации права. Путем кодификации право приводится в систему, оказывается как бы пронизанным определенными принципами. Кодификация придает праву определенность и ясность, значительно облегчает его практическое использование и является логическим завершением сложившегося в континентальной Европе понимания правовой нормы и права в целом. Кодификация завершает формирование романо-германской правовой семьи как целостного явления. Особенно значительной была при этом роль французской кодификации. Гражданский кодекс (Code Civil), известный как Кодекс Наполеона 1804 г., оказал значительное влияние на процесс утверждения принципов романо-германского права во многих государствах Европейского континента и за его пределами. Рецепция римского права в Германии нашла широкое отражение в таком крупном законодательном памятнике, как Германское гражданское уложение (Biirgerliches Gesetzbuch) 1900 г. Его фундамент составило то немецкое право, которое уже ассимилировало достижения римского права. Влияние римского права сказалось на, структуре Германского гражданского уложения.

Таким образом, романо-германская правовая семья первоначально сложилась в континентальной Западной Европе. Особенно большой вклад в создание этой системы, о чем свидетельствует ее название, внесли юридическая мысль и законодательство Франции и Германии.

Наиболее законченное оформление романо-германская правовая семья получила в Кодексе Наполеона и Германском гражданском уложении. Но основы романо-германского права формировались профессорами права Болонского и других итальянских университетов, кодификаторами Испании и Португалии, трудами голландских ученых Б. Спинозы, Г. Гроция, итальянца Ч. Беккариа и многими другими.

С деятельностью университетов связана важная роль как ученых-юристов, так и теории, доктрины в развитии права европейских государств. Профессора университетов передавали судьям отчасти осовремененное римское право, они не считались с наиболее компетентными его толкователями. Ими были восприняты конечные результаты развития римского права его идейно-теоретические, юридико-технические достижения, разработка структуры и целого, а также ряда институтов гражданского права.

Впоследствии европейские государства перенесли свою правовую систему в колониальные владения в Америке, Азии и Африке. Некоторые государства добровольно восприняли понятия, конструкции и даже целые отраслевые массивы из романо-германского права.

Распространение романо-германской правовой семьи

В настоящее время романо-германская правовая семья охватывает право стран континентальной Западной Европы, подавляющего большинства государств Центральной и Южной Америки (бывших колоний Испании, Португалии и Франции), право Японии, Южной Кореи, Индонезии, Таиланда и некоторых других азиатских стран. Правовые системы многих африканских государств, а также стран Ближнего и Среднего Востока тяготеют к романо-германскому праву. В Афро-Азиатском регионе романо-германское право вступает в сложное взаимодействие с мусульманским и обычным правом.

Особое положение занимают правовые системы Скандинавских стран. Большинство исследователей, исходя из существующей в этих государствах системы источников права, относят право Скандинавских стран к романо-германской правовой семье. Некоторые юристы считают скандинавское право специфической общностью, обособленной и от романо-германского, и от общего права.

Итак, романо-германская правовая семья является более старой, более распространенной и более влиятельной в современном мире, чем правовая семья общего права, что признают английские и американские авторы.

2. Структура права романо-германской правовой семьи

Во всех странах романо-германской правовой семьи юридическая наука объединяет правовые нормы в одни и те же группы. Речь идет о дуализме права, т.е. его делении на частное и публичное, а также о разграничении правовой материи на отрасли права. Структуры права всех этих стран также могут быть в общем и целом охвачены единой схемой.

Во всех странах романо-германской правовой семьи признается деление права на публичное и частное. Это деление носит самый общий характер, является в основном доктринальным, но тем не менее остается важной характеристикой структуры романо-германского права. В самом общем виде можно сказать, что к публичному праву относятся те отрасли и институты, которые определяют статус и порядок деятельности органов государства и отношения индивида с государством, а к частному – отрасли и институты, регулирующие отношения индивидов между собой.

Следует подчеркнуть, что особенности романо-германской правовой семьи в полной мере обнаруживаются в сфере частного права. В области публичного права ее специфика проявляется значительно слабее. В странах романо-германской правовой семьи основой правовой системы выступает частное (Гражданское) право. По этой причине юристы Англии и США нередко называют страны романо-германской правовой семьи странами гражданского права.

Одно из значительных отличий публичного права от частного состоит в том, что большая часть частного права кодифицирована, тогда как публичное право состоит в основном из конституционных и иных законов, не носящих характера кодификации.

Система французского права

Во Франции отраслями публичного права являются:

1)конституционное право, регулирующее вопросы, касающиеся формы и структуры государства, организации государства, его верховных и местных органов власти и участия граждан в управлении государством;

2)административное право, включающее в себя нормы, регулирующие организацию государственных органов, не решающих чисто политические и судебные вопросы, и условия, в которых государственные органы осуществляют свои права и налагают обязанности на нижестоящие органы;

3)финансовое право, регулирующее государственные расходы и доходы (налогообложение, займы, денежное законодательство);

4)международное публичное право. Частное право включает в себя:

1)собственно гражданское право;

2)торговое право, охватывающее и морское право;

3)гражданское процессуальное право;

4)уголовное право. (Хотя по своей природе уголовное право принадлежит к публичному праву, его по традиции относят к частному праву, так как многие его положения выработаны для защиты отношений, регулируемых этим последним.)

Имеются особые отрасли права, где нормы публичного и частного права, по существу, тесно переплетаются. Наиболее важными из них являются:

1)трудовое право;

2)сельскохозяйственное право;

4)воздушное право;

5)лесное право;

6)горное право;

7)страховое право;

8)транспортное право;

9)международное частное право.

Международное частное право определяет положение иностранцев, рассматривает коллизии прав и юрисдикции в гражданских делах. Хотя оно традиционно считается составной частью частного права," некоторые затрагиваемые им вопросы, например определение национальности, по сути своей являются частью публичного права.

Гражданское процессуальное право и уголовное право иногда выделяются как санкционирующее право, так как они обеспечивают проведение в жизнь норм частного права. Эта традиционная точка зрения оспаривается некоторыми учеными, которые относят определенные отрасли – торговое, морское, сельскохозяйственное, воздушное, трудовое право, законы о социальном обеспечении и так называемое санкционирующее право (уголовное и гражданское процессуальное право) – к отдельной группе «смешанных прав». Существует и другая точка зрения, согласно которой гражданское процессуальное право больше связано с публичным, нежели с частным правом.

Система германского права

В Германии разделение между частным и публичным правом выражено несколько слабее, чем во Франции, что находит свое отражение, в частности, в иной, чем во Франции, организации и компетенции органов общей, административной и конституционной юстиции. Но в общих чертах схема схожа.

В немецкой юридической науке отраслями публичного права принято считать:

1)конституционное право;

2)административное право;

3)налоговое право;

4)уголовное право;

5)уголовно-процессуальное право;

6)гражданское процессуальное право;

7)церковное право;

8)международное публичное право.

Право, регулирующее отношения между государственными органами, называется также государственным правом.

Частное право разделяется на собственно гражданское право, содержащееся в Гражданском кодексе и во вспомогательных законах, и особую часть частного права. В эту часть входят торговое право, законодательство о компаниях, законы об оборотных документах, авторское право, законы о конкуренции (включая патенты), торговые знаки и модели, международное частное право. Трудовое право иногда считается составной частью частного права, но чаще всего его относят к области sui generis, которая не соответствует ни частному, ни публичному праву.

В большинстве европейских стран классификация отраслей права напоминает германскую (Швейцария, Испания, Австрия). Италия, Бельгия придерживаются французской схемы, как и Нидерланды, где, впрочем, делается оговорка: гражданское процессуальное право и законы о несостоятельных должниках составляют формальную часть частного права в отличие от субстантивной части частного права, куда входят собственно гражданское и торговое право.

Публицизация романо-германского права

Усилившаяся административно-правовая активность государственных органов затронула такие отношения, которые ранее находились в исключительном ведении частного права. Так, в области аграрных отношений административно-правовое регулирование оказывает значительное воздействие на использование собственности (или долгосрочной аренды) путем введения земельного зонирования, принудительных сервитутов, ограничения инвестирования средств, установления квот на продукцию и т.д. Произошло вторжение государства в область договоров – ранее сферу частного права. Появился институт обязательственного договора, заключенного по предписанию государственных органов. Условия обычного договора также могут в ряде случаев устанавливаться и предписываться административным актом, как в случае установления цен и квот.

Одновременно с проникновением публичного права в сферу частного права расширение круга государственных обязанностей, особенно в области социальных и коммунальных услуг, породило обратную тенденцию – применение институтов и средств частного права при выполнении публично-правовых действий. Об этом свидетельствует деятельность публичных корпораций и иных промышленно-торговых образований государственного происхождения.

Национальные правовые системы романо-германской правовой семьи: сходства и различия

К общим, для права всех стран романо-германской семьи, источникам права и структуре права следует добавить и некоторые другие признаки, и прежде всего общий понятийный фонд, т.е. сходство основных понятий и категорий, которыми оперирует каждая правовая система, более или менее единые правовые принципы, в том числе те, что определяют способы судебной деятельности.

Для романо-германской правовой семьи характерны:

–более высокий уровень абстрактности норм права по сравнению с нормами англо-американского права;

–- схожесть юридической терминологии, методов работы юристов, системы их профессиональной подготовки;

Преобладание материального права над процессуальным;

Наличие крупных актов кодификации, т.е. кодексов в основных отраслях права.

Необходимо обратить внимание на то, что характеристики, общие для всех романо-германских правовых систем, не исключают, а, наоборот, предполагают специфические черты каждой из них.

Пожалуй, наиболее существенные различия национальных правовых систем стран романо-германской семьи прослеживаются в области административного права. Это объясняется более тесной связью данной отрасли права со структурой органов государственного управления в рамках управленческой компетенции, что значительно варьируется в разных странах. Административное право больше зависит от политического и социального динамизма общества, чем многие другие отрасли континентального права. Наконец, не следует забывать и об очень широком круге отношений, охватываемых этой отраслью права. Возникнув исторически как «полицейское право», призванное обеспечить общественный правопорядок, оно получило затем в свое ведение почти все сферы государственного управления. Особенно возросла роль административного права в современных условиях.

3. Источники романо-германского права

В романо-германской правовой семье различным источникам права придается одинаковое значение. В системе источников права этой семьи главное место занимает закон.

Во всех странах романо-германской правовой семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высший юридический авторитет. Этот авторитет проявляется и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов. Конституции разграничивают правотворческую компетенцию различных государственных органов и в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права.

Европейская юридическая доктрина и законодательная практика различают три разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм.

Своеобразно положение обычая в системе источников ро-мано-германского права. Он может действовать не только secundum lege (в дополнение к закону), но и praetor lege (кроме закона). Возможны ситуации, когда обычай занимает положение contra lege (против закона) (например, в Италии в навигационном праве, где морской обычай превалирует над нормой Гражданского кодекса). В целом, однако, сегодня за редким исключением обычай потерял характер самостоятельного источника права.

Судебная практика

По вопросу о судебной практике как источнике романо-германского права позиция доктрины весьма противоречива. Несмотря на это, можно сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников. В первую очередь это касается «кассационного прецедента». Кассационный суд – это высшая инстанция. Поэтому, в сущности, и «простое» судебное решение, основанное, например, на аналогии или на общих принципах, благополучно пройдя кассационный этап, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент.

Доктрина

В системе романо-германского права особое место занимает доктрина, разработавшая основные принципы построения этой правовой семьи. Доктрина играет весьма важную роль в подготовке законов. Она используется и в правоприменительной деятельности (в толковании законов).

Таким образом, право стран романо-германской семьи характеризует единая схема иерархической системы источников права, хотя и рамках этой схемы возможно существенное смещение акцента. ,

Кодификация права

Исходя из того что одной из самых характерных общих черт романо-германской правовой семьи является кодификационный характер права, а сами кодексы занимают особое место среди источников права, проиллюстрируем эти специфические особенности на примере кодексов, а точнее говоря, на примере гражданских кодексов.

Гражданские кодексы

При ближайшем рассмотрении выясняется, что гражданские кодексы в странах романо-германской правовой семьи существенно различаются. Одно из наиболее значительных различий определяется наличием или отсутствием Общей части. Таковая имеется в Германском гражданском уложении 1896 г. (ГГУ); она содержит положения, применяемые ко всем институтам гражданского права. В классическом Французском гражданском кодексе Общей части практически нет, а имеется лишь краткий Вводный титул об опубликовании, действии и применении законов вообще, который выдержан в значительно более широком аспекте, чем гражданско-правовой аспект. Его нормы носят скорее конституционный характер. В ГГУ, напротив, таких норм нет.

1. Французский гражданский кодекс 1804 г. состоит из трех книг:

II.Об имуществах и различных видоизменениях собственности

III.О различных способах, которыми приобретается собственность

Книга первая включает семейное право. Французской модели следуют Гражданские кодексы Бельгии, Люксембурга, с некоторыми исключениями – Испанский гражданский кодекс.

2.Германское гражданское уложение 1896 г. содержит пять книг:

I.Общая часть

II.Обязательственное право

III.Вещное право

IV.Семейное право

V.Наследственное право

Для структурного построения ГГУ характерна классическая пандектная система. Ее главным достоинством является выделение Общей части, нормы которой распространяют свое действие на все остальные разделы. Эта система отличается от традиционной для римского права институциональной системы, берущей свое начало от системы изложения «Институций» римского юриста Гая, согласно которой в основном построен Гражданский кодекс Франции. Пандектная система стала характерной именно для германского частного права.

Норма права в ГГУ, как правило, более абстрактна, чем во Французском кодексе, а для Уложения в целом характерны логическая последовательность, переход от общих к более частным положениям. Однако в отличие от Кодекса Наполеона язык ГГУ чрезмерно профессионален и труден для усвоения. По модели ГГУ построены Греческий, Португальский и Японский гражданские кодексы.

ГГУ является образцом кодификации частного права и законодательной техники, а также краеугольным камнем германской правовой системы.

3. Швейцарская кодификация гражданского права приняла форму не одного, а двух кодексов – Швейцарского гражданского кодекса (1907 г.) и Швейцарского обязательственного закона (1911–1936 гг.). Гражданский кодекс состоит из четырех книг:

I.Субъекты права – лица физические и юридические

II.Семейное право

III.Наследственное право

IV. Право собственности

Им предшествует вводный титул. Обязательственный закон рассматривается как пятая книга Кодекса, но имеет автономную структуру. Он состоит из пяти частей:

I.Общие положения об обязательствах

II.Отдельные виды обязательств

III.Торговые товарищества

IV. Торговая регистрация, право на фирму, торговое счетоводство

V.Ценные бумаги

Кодекс не имеет Общей части, и положения общего характера сконцентрированы главным образом в книге Обязательственного закона. По стилю оба акта не столь абстрактны и систематичны, как ГГУ, и написаны более простым языком.

4. Австрийский гражданский кодекс 1811 г. – один из первых кодексов в романо-германской правовой семье. Он отличается несколько громоздкой организацией – разделен на Вводный титул и три части. Во Вводном титуле даны определение предмета гражданского права, правила толкования, соотношение с обычным правом, статусное право и другие правовые нормы. В первой части изложены «права ниц», включая семейное право. Вторая часть посвящена вещному праву. В третьей части собраны положения, общие для прав лиц и нынешнего права. Она носит смешанный характер.

Австрийское гражданское уложение, созданное в 1811 г., т.е. почти одновременно с Французским гражданским кодексом, но в стране, где до утверждения капиталистических отношений было еще весьма далеко, а у власти стояли феодально-монархические круги, представляет собой весьма своеобразное явление, где отдельные прогрессивные для того времени положения (например, признание естественного права) переплетаются с нормами старого обычного права. Понадобилось много последующих дополнений, изменений, реформ, для того чтобы приспособить этот Кодекс к потребностям современного общества. Однако он действует до сих пор.

Итальянский гражданский кодекс 1942 г. Один из последних по времени гражданских кодексов в романо-германской правовой семье – Итальянский. Он ближе к Французскому кодексу, чем к Германскому. Кроме того, он испытал существенное влияние Швейцарского обязательственного закона. Итальянский гражданский кодекс разделен на шесть книг:

I.О лицах и семье

II.Наследование

III.Вещное право

IV. Обязательственное право

Пятая книга, озаглавленная «Труд», – существенная новелла, ибо в других кодексах трудовые отношения если и рассматривались, то и общем ракурсе отношений найма. Итальянский же кодекс регламентирует профессиональную деятельность и различные формы трудовых договоров, но одновременно и не очень логично включает в эту книгу то, что принято называть правом товарищества и относить скорее к торговому праву, чем к труду.

Шестая книга Кодекса посвящена охране прав, включая положения, касающиеся регистрации земли и других имущественных сделок залога, давности.

Торговые кодексы. По-разному решается национальными правовыми системами и вопрос о соотношении гражданского и торгового права и соответственно Гражданского и Торгового кодексов.

Вместе с тем известны и исключения. Так, Швейцария отвергла идею отдельного торгового кодекса и соответствующие положения сосредоточила в обязательственном законе. Италия включила ранее действовавший Торговый кодекс (1882 г.) в новый Гражданский кодекс 1942 г. В Нидерландах в процессе недавней кодификации также пришли к выводу о нецелесообразности отдельного торгового кодекса.

Отличительные черты торговых кодексов

Не пытаясь детально рассматривать содержание торговых кодексов всех стран романо-германской правовой семьи, приведем некоторые примеры, поясняющие существование структурных различий. Например, страхование не регулируется Торговыми кодексами Франции, Австрии и Германии, но получило отражение в Кодексах Бельгии, Нидерландов, Испании, Португалии и Турции. Германский торговый кодекс содержит детальное положение о торговой купле-продаже, которое отсутствует в Бельгийском и Нидерландском кодексах. Банкротство отражено в Кодексах Франции, Бельгии, Испании, а в Нидерландах, Германии, Австрии и Турции признание торговца несостоятельным регулируется особым законом. Кроме того, во французском праве понятие несостоятельности применимо только к торговцам, а в германском праве – ко всем субъектам торгового права. В некоторых странах (во Франции, в Бельгии, в отдельных кантонах Швейцарии) действуют особые суды по торговым делам; в других же странах такого разделения вообще не существует или в обычных судах имеются торговые отделы. В отличие от Кодексов Нидерландов, Германии и Турции Французский и Бельгийский кодексы регулируют процедуру торговых операций.

Промышленная собственность – патенты, промышленные образцы, товарные знаки в Германии и Швейцарии, наряду с авторским правом, включены в гражданское право. Во Франции же авторское право считается частью гражданского (хотя оно и не регулируется Гражданским кодексом), а патент и товарные знаки относят к промышленной собственности, лежащей в сфере торгового права. Нечестная конкуренция и антитрестовские законы рассматриваются в германском и французском праве как тесно связанные на практике с торговым правом.

Таким образом, в большинстве стран романо-германской правовой семьи торговое право доминирует как особая отрасль права. Причем даже в тех странах, где принята однородная система кодификации (например, в Италии, Швейцарии), в юридической литературе и в учебных курсах торговое право все же рассматривается как отдельная отрасль права.

Трудовое право

Соотношение общего и особенного в национальных правовых системах стран романо-германской семьи можно увидеть и на примере соотношения гражданского законодательства и трудового права.

Общим для всех стран является то, что на первых этапах развития западного общества трудовые отношения весьма кратко регламентировались несколькими статьями гражданских кодексов (договор личного найма), и это открывало неограниченный простор для «хозяйской власти». Предприниматель практически произвольно определял длительность и условия труда наемного рабочего. При этом, однако, в большинстве стран романо-германской правовой семьи трудовое право не кодифицировано, оно состоит из массы законов, декретов и установлений, касающихся различных вопросов.

Во Франции была предпринята попытка свести трудовое законодательство в Трудовой кодекс, но удалось это лишь частично, и потому то, что здесь называют Трудовым кодексом, представляет собой компилятивное собрание разнообразных законодательных актов. Вместе с тем во Франции трудовой договор исключен из числа гражданско-правовых, а соответствующие нормы ГК потеряли силу. Иное положение в Германии и Нидерландах, где нормы Гражданских кодексов о найме труда до сих пор имеют практическое значение. В еще большей степени это характерно, как мы видели, для Италии.

Хозяйственное право

По-разному решается и вопрос о существовании, наряду с гражданским правом, хозяйственного права.

Во Франции идея хозяйственного права родилась в результате вторжения государства в экономическую деятельность после Второй мировой войны. Появление значительного государственного сектора в народном хозяйстве, особенности организации и деятельности национализированных предприятий, принятие долгосрочных экономических планов – все это вызвало потребность в новой отрасли права, способной перегруппировать и синтезировать, свести воедино экономические аспекты частного и публичного права. Однако до настоящего времени в этом отношении сделано было немного.

В Германии идея хозяйственного права возникла после Первой мировой войны. В своем современном варианте оно охватывает ряд аспектов управленческой деятельности государства в вопросах производства, торговли и кредитно-денежных дел и в этом плане ближе к праву административному. Но и здесь общие принципы административного права в кодификацию не попадают. Она охватывает федеральный закон об административно-судебной процедуре I960 г., в основном правила рассмотрения дел в административных судах.

Административное право

Административное право почти повсеместно не кодифицировано. Даже в стране классической кодификации – Франции – административное право никогда не было должным образом кодифицировано. Здесь нет ничего, что напоминало бы наполеоновские кодексы, а имеющиеся кодексы представляют собой сведение воедино законодательных и регламентарных текстов, охватывающих, несмотря на то что их число возрастает, лишь ограниченную часть отношений, регулируемых административным правом, многие разделы которого созданы судебной практикой.

Примерно таково же состояние источников административного права и в других странах романо-германской семьи. Естественно, что многочисленность законов и других актов порождает большее число различий и расхождений между отдельными странами, чем строгая кодификация. Точно также можно сказать, что чем значительнее роль судебной практики как источника права, тем больше правовые различия, ибо судебная практика больше подвержена влиянию изменяющихся условий, чем стабильные кодификации.

При отсутствии кодификации общих принципов административного права судебные решения играют гораздо более важную роль, чем в области частного права. Роль судов более созидательная, поскольку они вырабатывают общие принципы и нередко создают концепции правовых институтов, параллельные институтам частного права и в то же время отличные от них. Во Франции административное право медленно возникало из ничего и его основные черты выработаны системой судов административной юстиции, возглавляемой Государственным советом. По мнению французских авторов, судебное творчество Государственного совета практически охватывает сегодня всю сферу административного права.

Административная юстиция

Значительна роль судебной практики как источника административного права и в других странах романо-германской правовой семьи: в Австрии, Бельгии, Италии и Швейцарии. Во всех этих государствах, а также в Германии существуют особые судебные системы административной юстиции, которой и подведомственны все споры административно-правового характера.

Германская административная юстиция

В Германии разделение компетенции основано на различии частно- и публично-правовых дел. Кроме особо оговоренных случаев, споры в сфере частного права разрешаются обычными судами, а публично-правовые споры – административными судами и, если они носят конституционный характер, – конституционными судами. Согласно § 13 закона о судоустройстве 1950 г., обычным судам предоставлены полномочия разбирать все гражданско-правовые споры, за исключением дел, переданных законом в ведение административных судов.

В настоящее время в Германии общие административные суды организованы на трех уровнях: административные суды первой инстанции, высшие административные суды земель и федеративный административный суд как высшая инстанция. Суды независимы от административных органов. Их юрисдикция основана на общем положении о том, что они правомочны разбирать все публично-правовые споры неконституционного характера, за исключением тех, которыми по федеральному закону должен заниматься другой суд. Если административный суд считает себя неполномочным рассматривать дело, то обычные суды обязаны принять его к производству. То же правило действует и тогда, когда дело переходит от общего суда к административному.

Французская административная юстиция

Широкой известностью и высокой репутацией пользуется административная юстиция Франции, созданная еще Наполеоном. Основное содержание ее деятельности – решение споров, возникающих между гражданами и государственными органами в связи с изданием этими последними управленческих актов.

Основанным на римском праве, Европа выработала и недостающие ей нормы публичного права, выражающие естественные права человека и гарантирующие свободу человеческой личности. 3. Характеристика романо-германской правовой семьи Большинство исследователей сходятся на том, что основное различие между системами права состоит в используемых ими источниках права. Романо-германская система исходит...

На первых этапах развития континентального права, но, тем не менее, все еще остается важной характеристикой структуры современных национальных правовых систем. Глава 2. Формирование и становление романо-германской правовой системы Романо-германская правовая система сформировалась в континентальной Европе; здесь и сейчас ее главный центр, несмотря на то, что вследствие экспансии и рецепции...

Существовали элементы, с помощью которых создавалась система; но тогда было еще рано говорить о системе и, может быть, даже о праве. Рене Давид выделяет три периода в формировании романо-германской правовой системы. Первым он считает период, предшествующий XIII веку, когда собирались материалы, но еще отсутствовали попытки синтезировать их и когда не было даже какой-либо системы. Создание...

Правовую доктрину, как источник права в вышеупомянутых правовых системах. Метод, используемым в работе, является теоретический и сравнительный анализ романо-германской и англо-саксонской правовых систем. Степень научной разработанности проблемы. Вопросы англо-саксонского и романо-германского права долгий период времени рассматривались в большей части лишь зарубежными авторами, но, со временем, и...

Романо-германская правовая семья сложилась на основе рецепции (заимствования) римского права. Характерна для стран Европы: Франции, Италии, Испании и пр.

Основные особенности :

· основной источник права - нормативно-правовой акт

· существует единая иерархическая система законодательства

· преобладает кодифицированное законодательство

· право разделяется на частное и публичное

· имеется сходство понятий и принципов

· главную роль играет конституция

Прецедент не является источником права . Юридическая доктрина имеет значение только на стадии правотворчества или толкования права, самостоятельным источником права она не является. Обычай также не является источником права, однако в сфере гражданского законодательства может регулировать отношения в случае, если он не противоречит закону, и в праве имеется пробел. Международное право имеет весомое значение. Имеет место конституционный контроль.

Характерные особенности романо-германской правовой семьи . Континентальная система права носит универ­сальный характер, обладает целым рядом общих признаков. Система отличается нормативной упорядоченностью и структурированностью источников, устойчивыми демократическими правовыми принципами, обеспечением строгой юридической техники.

Деление права на частное и публичное. Необходимо для дифференцированного правового регулирования част­ных и общественных интересов. Как парные категории публичное и частное право не могут существовать друг без друга, тем более что происходящие пе­ремены в их содержании и соотношениях дают основание относиться объективно к их существованию.

Строгая отраслевая классификация . Система права под­разделяется на отрасли, среди которых базовыми являются конститу­ционное, административное, гражданское, уголовное право, а также гражданско-процессуальное и уголовно-процессуальное право.

В рам­ках отраслей права развиваются подотрасли и институты. Так, консти­туционное право включает в себя подотрасли прав и свобод граждан, избирательного права, федерального права, власти и государственных органов, институты прямой демократии.

Устойчивая иерархия источников. Верховенствующее положение занимает конституция, которая закрепляет основы статуса личности, политиче­ского, экономического и социального строя, атрибуты государства. Конституция определяет цели правотворчества и направления разви­тия законодательства, как его отраслей, так и применительно к сфе­рам общественной жизни.

Верхо­венство закона - важнейший принцип континентальной правовой системы. Различаются, например, федеральные законы и федераль­ные конституционные законы (Россия), законы и органические зако­ны (Франция), конституционные, органические и ординарные законы (Молдова, Румыния). К другим источникам права относят правовые акты.

Систематизация законодательства. Формы ее различаются по степени охвата нормативного материала, его структуризации, по юридической силе. Так, в Германии в процессе систематизации упор делается на инкорпорацию, в Швейцарии систематическое собрание федерального законодательства включает законы и подзаконные акты, а также постановления федерального суда, имеющие общенормативный характер, во Франции формой систематизации законодательства выступа­ют кодексы, которые включают в себя часть других актов, относящихся к соответствующей теме. Признание ряда теоретических концепций : доктрины и прин­ципов правового государства; закрепление принципа разде­ления властей; обеспечение системы конституционного кон­троля (конституционное правосудие); регулирование адми­нистративной юстиции; гарантии развития многопартийной системы; обеспечение местного самоуправления.

4. Роль доктрины в Романо-германской правовой семье. Доктрина не используется в качестве формального источника права, но она опосредованно влияет на законодателя, заставляя его принимать сторону той или иной юридической концепции; генерирует идеи, создает понятия. Способы, методы установления, толкования и реализации права.

5. Источники права: закон - принятый в особом порядке акт законодательного органа, обладающий высшей юридической силой и направленный на регулирование наиболее важных общественных отношений. В зависимости от их значимости различают законы конституционные, федеральные. Конституционные законы принимаются по вопросам, играющим наиболее важную роль в функционировании государства. Федеральные законы принимаются на основе и во исполнение конституции и конституционных законов, составляют текущее законодательство и регулируют различные наиболее важные аспекты общественных отношений. Федеральные законы делятся на кодифицированные (органические) и обыкновенные.

Каковы ее особенные черты?

Право всех стран романо-германской правовой семьи подразделяется на публичное и частное: признаются очевидными различия в методах правовой регламентации отношений между властью и подвластными субъектами (сфера публичного права) и между частными лицами (сфера частного права). Во всех государствах публичное право распадается на основные отрасли: конституционное право, административное право, финансовое право, уголовное право, а также отрасли процессуального права, а частное право - на гражданское, коммерческое, трудовое, семейное и др.. Существуют отрасли, где нормы публичного и частного права тесно совмещены. Это авторское право, транспортное право, страховое право и т.п. Правовые институты, понятия, а также понимание правовой нормы в целом однородны.

Хотя в рамках одной правовой семьи встречаются и параллельное развитие одних и тех же правовых категорий и явлений, и деформация общеизвестных институтов и понятий, считается, что усвоение особенностей правовой системы одной страны служит гарантией облегченного восприятия основных черт и особенностей права других стран той же правовой семьи.

Страны романо-германской правовой семьи имеют "писаное право": правовые акты принимаются парламентом или административным органом в пределах своих правотворческих полномочий. Правовые акты при этом выступают основным, довольно часто единственным источником права.

Высшая юридическая сила признается за Конституцией или Основными законами страны. Их принятие предусматривается в порядке особой законодательной процедуры, часто на референдумах. Соответствие Конституции - обязательное требование к развитию текущего законодательства. Одни государства в целях поддержания соответствия законодательства конституции устанавливают судебный контроль за конституционностью законов. В Японии, государствах Латинской Америки судья может отказаться применить закон, если сочтет его противоречащим Основному закону. Другие государства, например Австрия, Италия, Российская Федерация, ФРГ, учредили специальные суды, на которые возлагается проверка конституционности законов.

В законодательстве стран романо-германской правовой семьи выделяется группа законов, принятие которых предусмотрено Конституцией страны. Это органические законы. Как правило, юридический авторитет органических законов уступает только Конституции и конституционным законам, вносящим изменения в Конституцию. Принятие и внесение изменений в органические и конституционные законы, как правило, осуществляются в особом порядке. В Российской Федерации органические законы именуются федеральными конституционными законами, а вносящие изменения в Конституцию - законами о поправках к Конституции Российской Федерации.

Значительное место в системе источников права в государствах романо-германской правовой семьи занимают международные договоры. Их место в иерархии правовых актов часто сопоставимо с конституционными законами. Во всяком случае, в законодательстве Нидерландов, Российской Федерации, Франции установлена превышающая силу внутренних законов юридическая сила действующих международных договоров.

Текущее законодательство с точки зрения техники его оформления составляют кодифицированные акты (кодексы), обыкновенные (специальные) законы, сводные тексты нормативных правил.

Правовые обычаи в настоящее время в странах романо-германской правовой семьи утрачивают значение самостоятельного источника права. Редкое исключение, когда обычай действует вместо либо вопреки законодательной норме, повинуясь принципу преимущества обычая над позитивным правом, прямо устанавливается законодательством страны (Австрия, Италия) в какой-либо отдельной сфере гражданского оборота или мореплавания. Как однопорядковые явления закон и обычай рассматриваются в системе источников права Греции, Швейцарии, ФРГ. В других странах обычай может применяться в дополнение к норме закона.

За судебной практикой и правовой доктриной признается бесспорное значение для познания права и ведущая роль в подготовке законодательных текстов, толковании закона. Судебную практику все чаще характеризуют как вспомогательный источник в силу возможности дальнейшего использования судами решения суда кассационной инстанции в качестве "фактического прецедента" . Кроме того, верховные суды, другие высшие судебные органы, имея определенный авторитет властного органа, при обеспечении единообразного применения закона и единства судебной практики зачастую начинают претендовать на роль власти, дополняющей либо конкурирующей с законодательной. В то же время юридические формулировки судебных решений имеют совершенно иную суть и иной характер, нежели правила, устанавливаемые законодателем.

Доктрина права в романо-германской правовой семье исторически явилась источником основных принципов, постулатов права; она формирует понятийный аппарат правовой науки и юридической практики; формулирует тенденции и перспективы развития законодательства; наконец, обеспечивает теоретическую "подготовку" законодателя, предлагает научный инструментарий для толкования закона.

Совокупность определенного рода источников права и главенствующая роль, отведенная среди источников закону, - то, что объединяет страны романо-германской правовой семьи. Конечно, различия между национальными правовыми системами этих стран могут быть довольно большими. Так, различны соотношения в системе нормативных актов законодательных и подзаконных актов, законов и обычаев, методика систематизации и уровни кодификации законодательства, способы конституционного контроля; варьируются от государства к государству приемы построения системы и функций органов правосудия. Однако определяющим для данной группы стран выступает место и значение закона в установлении правовой регламентации, в системе источников права.

26.Источники права, используемые в романо-герман­ской правовой семье.

Не смотря на неоднозначность решения вопроса об «источниках права» различными юридическими школами романо-германской правовой семьи, всё же а этой семье традиционно доминирует формально-юридический подход, согласно которомуобщими для всех правовых систем этой семьи являются такие источники права нормативно-правовые акты; правовые обычаи; международные договоры; общие принципы права; правовая доктрина; судебная практика (судебные прецеденты).

При этом данные источники могут быть разбиты на группы по ряду оснований.

1) По формальной обязательности исполнения:

обязательные (нормативные) источники права - нормативно-правовые акты, международные договоры, общие принципы права и правовые обычаи:

необязательные (ненормативные) источники права - правовая доктрина, судебные решения.

2) В зависимости от юридической силы и общественного значения:

первичные; вторичные

Первичными источниками у всех государств романо-германской правовой семьи являются нормативно-правовой акт и правовой обычай.

Причем в единой иерархически построенной системе источников обязательного права ведущее место занимает именно нормативно-правовой акт (закон). Закон имеет приоритет по отношению не только обобщениям судебной практики, и межгосударственным договорам, но и к обычаю (как первичному источнику права,). Законы регулируют частную и публичную сферы общественных отношений наиболее важные вопросы общественного устройства права и свободы граждан, структуру и организацию государственной власти. Они закрепляют правовое положение физических и юридических лиц. отношения между ними Важное место среди обычных законов эанимают кодексы. Установлен судебный контроль за конституционностью действующих законов Верховенство конституционных законов обеспечивается специальными конституционными судами или верховными судебными органами.

Последнее время, в системе источников романо-герма некого права существенно возросла роль подзаконных нормативных актов, актов правительственной власти. Это ордонансы, декреты, регламенты, решения, постановления, циркуляры, инструкции, уведомления и др. Значительная часть из них появляется на свет в результате делегированного правотворчества. Парламент в пределах своей компетенции и в соответствии с конституцией делегирует полномочия правительству и его структурным подразделениям. Значение правовых актов, являющихся результатом делегированного правотворчества, определяется полномочиями издавших их органов.

Правовому обычаю как источнику права ныне уже отведена вспомогательная роль. Закон, как писаный нормативный акт, подкрепляет свою силу и общепризнанность благодаря базированию на обычае. Как правило, толкование закона, чтобы сделать его доступным для населения; осуществляют с точки зрения обычая. В то же время, роль обычая в качестве обязательного источника права варьируется в разных государствам романо-германской правовой семьи (в Швейцарии и Германии обычаи считается почти что равноценным закону источником права, а во Франции рассмотрение обычая в качестве источники права считается ужа несколько устаревшим)

Международные договоры, в результате развития международных отношений международной интеграции (особенно в рамках ЕС) сегодня начинают играть всё более мощную роль как источники права романо-германской правовой семьи.

Те международные договоры, которые ратифицированы национальными законодательными органами являются в национальных правовых системах государств романо-германской правовой семьи такими же источниками права как и законы.

Вторичные источники имеют определенную юридическую силу лишь в том случае, когда первичные источники либо отсутствуют либо являются в решении данного конкретного вопроса неясными и неполными, В то же время использование вторичных источников не является юридически-обязательным. К вторичным источникам романо-германского права принадлежат судебные прецеденты, правовые доктрины (научные работы известных ученых-юристов).

Правовая доктрина, представляя теоретические положения, а также научные теории юридического характера, ныне, являясь одним из уже неофициальных источников права, оттеснена на второй план основным официальным источником - законом

К числу источников романо-германской правовой семьи можно отнести следующие:

1. Нормативно-правовой акт. Среди нормативно-правовых актов главное место занимает закон. Среди законов наибольшей юридической силой обладают конституции. Затем следуют органические (конституционные) законы, которые, однако, существуют не во всех странах этой семьи. Кроме этого, существуют ординарные (обычные) законы. В федеративных странах романо-германской правовой семьи разделяются также федеральные законы и законы субъектов федерации. Различные страны романо-германской правовой семьи объединены в настоящее время единой концепцией, согласно которой закон обладает высшей юридической силой. Подзаконные нормативно-правовые акты должны строго соответствовать законам. Однако, это не означает, что они носят второстепенный характер, поскольку при помощи подзаконных актов регулируется масса отдельных вопросов, осуществляется дальнейшее развитие положений, установленных в законах.

2. Нормативный (международный) договор. Отличается от нормативного акта тем, что принимается отдельными государствами в результате достигнутых между ними соглашений, либо в результате присоединения какого-либо государства к существующему соглашению. Требует процедуры ратификации (подтверждения о присоединении) и имплементации (включения положений международного договора в национальную систему права). По своей юридической силе, как правило, приравнен к ординарному закону, однако ст. 15 Конституции Российской Федерации установлен приоритет нормативного договора перед законом.

3. Обычай. Обычай может стать источником права только в случае его санкционирования государством. В ряде случаев (см., например, ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации) такая санкция может быть общей. В этом случае обычай может действовать не только secundum lege (в дополнение к закону), но и praetor lege (кроме закона). Возможны ситуации, когда обычай занимает положение contra lege (против закона) (например, в Италии в навигационном праве, где морской обычай превалирует над нормой Гражданского кодекса).

4. Судебная практика Роль судебной практики в странах романо-германской правовой семьи может быть уточнена лишь в связи с ролью закона. Еще со времен средневековья в этой правовой системе сформировалось правило: Non exemptis, sed tegibus, judicandum est (не конкретные примеры, а законы имеют юридическую силу). Однако при этом законодатель зачастую просто не успевает гибко отреагировать на изменения, происходящие в обществе, что влечет за собой необходимость толкования закона применительно к отдельным случаям. Отказ от правила прецедента, согласно которому судьи обязаны применять нормы, которые ранее уже применялись в аналогичном деле, приводит к тому, что роль судебной практики заключается в использовании не отдельных судебных решений, а их обобщений, содержащихся в интерпретационных актах. Лишь в порядке исключения из общего принципа отдельные судебные решения могут стать основой для рассмотрения последующих дел. В ФРГ и России такой авторитет придан решениям Федерального конституционного суда, в Аргентине и Колумбии - решениям верховных судов по конституционным вопросам. Научная доктрина хотя и не является источником права, но занимает важное место и в подготовке законов, и в рассмотрении отдельных дел. Это связано с тем, что сама юридическая терминология и основные юридические конструкции создаются в рамках правовой доктрины. Кроме того, следует помнить, что подготовка нормативных актов сегодня практически в всех случаях осуществляется с привлечением экспертов различных научных учреждений, что и обусловливает непосредственное влияние правовой доктрины на законодательство.

ВВЕДЕНИЕ........................................................................................................................2

Глава I. Романо-германская правовая семья...............................................................5

1.1 Характеристика романо-германской правовой семьи...............................5

1.2 Историческое формирование системы.........................................................5

1.3 Структура права..............................................................................................9

1.4 Источники права...........................................................................................12

Глава II . Общее право....................................................................................................15

Английское право......................................................................................................15

2.1 Историческое значение английского права...............................................15

2.2 История английского права.........................................................................15

2.3 Структура английского права.....................................................................18

2.4 Источники английского права....................................................................20

Право США................................................................................................................22

2.5 Характеристика права США.......................................................................22

2.6 История права США.....................................................................................22

2.7 Структура права США.................................................................................23

2.8 Источники права США................................................................................25

Глава III . Мусульманское право..................................................................................27

3.1 Характеристика мусульманского права....................................................27

3.2 Структура права............................................................................................27

3.3 Источники права...........................................................................................27

3.4 Тенденции развития мусульманского права.............................................29

Глава IV . Право Индии..................................................................................................30

4.1 Характеристика права..................................................................................30

4.2 Источники права...........................................................................................30

4.3 Современные тенденции..............................................................................31

Глава V. Социалистическое право...............................................................................32

5.1 Характеристика социалистического права...............................................32

5.2 Историческое развитие................................................................................32

5.3 Принцип социалистической законности...................................................34

5.4 Источники права..........................................................................................34

5.5 Структура права...........................................................................................36

5.6 Современные тенденции развития права России....................................36

ЗАКЛЮЧЕНИЕ..............................................................................................................38

Приложение I. Судебная система Англии.. ............................................. .......... .........40

Приложение II. Судебная система США.... ..................................................... .......... ..41

Библиографический список использованной литературы.......................................42

ВВЕДЕНИЕ

В современном мире каждое государство имеет своё право. Право разных стран сформулировано на разных языках, использует различную технику и создано для обществ с весьма различными структурами, правилами, верованиями.

Знание права только своего государства делает юриста неспособным к адекватной оценке юридических норм, так как ему не с чем сравнивать право своей страны. На уровне простого служащего, имеющего небольшое отношение к юриспруденции это невеликий грех, но вот для лица, способного тем или иным способом влиять на создание, изменение права - это большое упущение, так как не зная права зарубежных стран, человеку приходится заново изобретать велосипед, когда он может быть уже давно создан в другом государстве.

Поэтому каждый юрист должен себе представлять, хотя бы даже в самых общих чертах, устройство права того или иного государства, а чтобы иметь представление о какой-либо правовой системе, надо знать о таком понятии, как правовая семья. Знание же особенностей каждой правовой семьи позволяет делать выводы о праве интересующего нас государства.

Таким образом, объектом исследования в моей работе является правовая семья, структура относительно сходных правовых систем различных государств. Предметом же в этом изучении будут конкретные правовые семьи, о классификации которых будет сказано ниже.

Говоря о методе исследования наиболее удачным следует признать метод, предложенный Рене Давидом - компаративный, то есть метод сравнения. Ну а как иначе можно изучить право всего мира, если не в сравнении?

В современном мире существует множество правовых систем. Правовая система - понятие более широкое и объемное, чем просто понятие "право".

Правовая система - это совокупность взаимосвязанных, согласованных и взаимодействующих правовых средств, регулирующих общественные отношения, а также элементов, характеризующих, уровень правового развития той или иной страны. Правовая система - это вся "правовая действительность" данного государства. В этом широком понятии выделяются активные элементы, тесно связанные между собой. Это:

Собственно право как система обязательных норм, выраженных

в законе, иных, признаваемых государством источниках;

Правовая идеология - активная сторона правосознания;

Судебная (юридическая) практика.

Г.В. Назаренко даёт двоякое толкование термина «правовая система»:

1) В узком смысле под правовой системой понимается право определённого государства, то есть национальная правовая система.

Различия между правом разных стран значительно уменьшаются, если исходить не из содержания конкретных норм, а из их более постоянных элементов, использованных для создания, толкования, оценки норм. Сами нормы могут быть бесконечно разнообразны, но способы их выработки, систематизации, толкования показывают наличие некоторых типов, которых не так уж много. Поэтому возникла группировка правовых систем в "семьи".

Категория "правовая семья" служит для обозначения группы правовых систем, имеющих сходные юридические признаки, позволяющие говорить об относительном единстве этих систем. Это сходство является результатом их конкретно-исторического и логического развития.

Говоря о классификации правовых семей следует рассмотреть несколько точек зрения на этот вопрос.

Одна из самых популярных - классификация правовых семей, данная Рене Давидом. Она основана на сочетании двух критериев: идеологии, включающую религию, философию, экономические и социальные структуры, и юридической техники, включающие в качестве основной составляющей источники права.

Рене Давид выдвинул идею трихотомии - выделения трех основных семей: романо-германской, англо-саксонской, и социалистической. К ним примыкает остальной юридический мир, который получил название "религиозные и традиционные системы".

Другая классификация была предложена К. Цвайгертом и Г. Котцем. В

основу этой классификации положен критерий "правового стиля", складывающегося

из пяти факторов: происхождение и эволюция правовых систем, своеобразие юридического мышления, специфические правовые институты, природа источников права и способы их толкования, идеологические факторы. На основе этого различаются следующие "правовые круги": романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, право ислама, индуистское право.

Во всех случаях, не учитывается марксистско-ленинская типология права, в основе которой лежит критерий общественно-экономической формации (рабовладельческое право, феодальное право, буржуазное право, социалистическое право). А.Х. Саидов выделяет внутри буржуазного типа права семьи: романо-германскую, скандинавскую, латиноамериканскую, правовую семью "общего права", и дальневосточную правовую семью. Они рассматриваются наряду с семьей социалистического права. В пределах социалистической правовой семьи, теперь уже в историческом аспекте, существовали относительно самостоятельные группы: советская правовая система, правовые системы социалистических стран Европы, правовые системы социалистических стран Азии, и правовая система республики Куба.

На мой взгляд, наиболее приемлемой является концепция классификации правовых систем в семьи на основе двух критериев: идеологии (включая религию, философию, экономические и социальные структуры) и юридической техники, (в качестве основы берутся источники права).

Глава I

Романо-германская правовая семья.

1.1 Характеристика романо-германской правовой семьи.

Романо-германская правовая семья имеет длительную историю. Она связана с правом Древнего Рима, но более чем тысячелетняя эволюция значительно отдалила не только материальные и процессуальные нормы этого права, но и саму концепцию права и правовой нормы от того, что было признано во времена Августа и Юстиниана. Романо-германские правовые системы как бы продолжают римское право, они результат его эволюции, но никоим образом не являются его копией.

В настоящее время романо-германская правовая семья рассеяна по всему свету. Она вышла далеко за пределы бывшей Римской Империи и распространилась на всю Латинскую Америку, значительную часть Африки, страны Ближнего Востока, Японию, Индонезию. Эта экспансия объясняется частично колонизацией, частично - теми возможностями, которые дала для рецепции юридическая техника кодификации, общепринятая романскими правовыми системами в XIX веке. Широкое распространение данной семьи и сама техника кодификации мешают увидеть элементы единства, связывающего эти различные правовые системы, которые на первый взгляд носят сугубо национальный характер и полностью отличны одна от другой.

1.2 Историческое формирование системы.

Романо-германская правовая система сформировалась в континентальной Европе; здесь и сейчас ее главный центр, несмотря на то, что вследствие экспансии и рецепции многочисленные неевропейские страны присоединились к этой системе или позаимствовали у неё отдельные элементы.

Датой, когда с научной точки зрения появилась система романо-германского права, считается XIII век. До этого времени, вне всякого сомнения, существовали элементы, с помощью которых создавалась система; но тогда было ещё рано говорить о системе и, может быть, даже о праве. Поэтому первым периодом можно считать период, предшествующий XIII веку, когда собирались материалы, но ещё отсутствовали попытки синтезировать их и когда не было даже какой-либо системы. Второй период начался с возрождения изучения римского права в университетах. В течение пяти веков в системе господствовала доктрина, под определяющим влиянием которой эволюционировала и правовая практика в различных государствах. Доктрина подготовила вместе со школой естественного права наступление следующего периода, в котором романо-германская правовая семья находится в настоящее время, периода, где преобладает законодательство.

1.2.1 Что представляло европейское право до XIII века? Существовавшие тогда элементы, с помощью которых позднее была создана романо-германская правовая система, носили характер обычного права. В рассматриваемые период, то есть в начале XIII века, Римская Империя не существовала уже многие века. Со времен варварских нашествий римляне, с одной стороны, и варвары - с другой, продолжали некоторый период жить каждый по своим законам. После обращения варваров в христианство образ жизни населения мало-помалу начал сближаться. Вместе с рождающимся феодализмом на смену примитивному принципу личного закона пришли и территориальные обычаи.

Существуют некоторые документы, которые знакомят нас как с состоянием римского права так и с состоянием права варваров. Компиляции Юстиниана (Кодекс, Дигесты, Институции, опубликованные с 529 до 534 года, дополненные серией Новелл) на Востоке и частично в Италии, Молитвенник Алариха (506 год) во Франции и на Иберийском полуострове представляют римское право. Начиная с VI века, большинство германских племён уже имело свои законы («законы варваров»). Процесс создания этих законов продолжался до XII века, охватывая различные нордические и славянские племена. Однако «законы варваров» регулировали только самую незначительную часть тех общественных отношений, которые в настоящее время регулируются правом. Римские компиляции, даже в их упрощенном издании Алариха, очень скоро оказались слишком сложными. Право ученых , найденное в этих компиляциях, было заменено на практике вульгарным , которое и применялось спонтанно населением.

Во мраке позднего средневековья общество вернулось к более примитивному состоянию. Право ещё существовало; об этом говорит наличие институтов, призванных создавать право (рашимбурги у франков, скандинавские лагманы, исландские эосагари, ирландские бреоны, англосаксонские визаны). Но господство права прекратилось. Между частными лицами и между социальными группами споры разрешались по закону сильного или произвольной властью вождя. Несомненно, более важное значение, чем право, имел в эту эпоху арбитраж.

1.2.2 Создание романо-германской правовой семьи связано с возрождением, которое произошло в XII и XIII веках на западе Европы. Это возрождение проявилось во всех планах; одним из его важных аспектов был аспект юридический. Новое общество вновь осознало необходимость права; оно начало понимать, что только право может обеспечить порядок и безопасность, которые необходимы для прогресса.

Зарождение романо-германской правовой семьи в XII и XIII веках никоим образом не является результатом утверждения политической власти или централизации, осуществленной королевской властью. Этим романо-германская правовая система отличается от английского права, где развитие общего права было связано с усилением королевской власти и с существованием сильно централизованных королевских судов. На Европейском континенте ничего подобного не наблюдалось. Система романо-германского права, напротив, утверждается в эпоху, когда Европа не только не составляет единого целого, но сама идея такого рода кажется несбыточной. Она возникла и продолжала существовать независимо от каких-либо политических целей; это важно подчеркнуть.

Основным источником, откуда распространились новые идеи, благоприятствуя тем самым возрождению права, стали возникшие в Западной Европе очаги культуры. Главная роль при этом принадлежала университетам, из которых первым и наиболее известным был Болонский университет в Италии. Поэтому важно знать, какие цели ставили перед собой университеты и как они в течение веков выработали право учёных, ставшее, несмотря на границы между государствами, общим для всей Европы. В университетах не преподавали «практическое право». Университетский профессор учил методу, позволявшему создавать самые справедливые по содержанию нормы, более всего соответствующие морали и благоприятствующие нормальной жизни общества.

В университетах право рассматривалось как модель социальной организации. Университетская наука указывала судьям, как решать дела на основе справедливости, предписывает правила, которым добропорядочные люди должны следовать в своём социальном поведении. Право, как мораль, - это должное (то, что нужно делать), а не сущее (то, что практически происходит).

Римское право, в противовес разнобою и несовершенству местных обычаев восхищало всех. Длительное время оно подвергалось критике. Говорилось, что оно создано языческим миром, было плодом цивилизации, которая не знала Христа.

Фома Аквинский в начале XIII века положил конец этой критике. Его труды, использующие труды Аристотеля и показывающие, что дохристианская философия, основывающаяся на разуме, в значительной степени соответствовала божественному закону. Таким образом, основой преподавания во всех университетах стало римское право. И лишь значительно позднее начало преподаваться национальное право (XVII-XVIII века).

Появлялись школы, трактующие римское право. Первая из них - школа глоссаторов - стремилась установить первоначальный смысл римских законов. Итогом работы представителей этой школы явился в XIII веке обобщающий труд Аккурсия, в который вошло 96000 глосс.

Со школой постглоссаторов (Бартол, Бальд, Азо) в XIV веке связана новая тенденция: римское право было очищено и подвергнуто переработке, т.е. подготовлено для совершенно нового дальнейшего развития. Отныне юристы стремились практически использовать римское право.

А в XVII и XVIII веках ведущее место завоёвывает школа естественного права , которая отходит от идеи естественного порядка вещей, основанного на воле бога, ставит в центр любого общественного строя человека, подчеркивая его неотъемлемые «естественные права» и, ставя во главу всей юридической мысли идею субъективного права. Естественно-правовая школа, ничего особенно не меняя в частном праве, в области публичного права предложила модели конституции, административной практики, уголовного права, выводимых из «разума». Постепенно римское право перестало быть лишь академическим и стало вливаться в систему права Европы. Существовавшие в XIII - XVIII веках официальные и частные компиляции пытались синтезировать обычаи с нормами римского права. Например, кастильский король Альфонс X Мудрый хотел объединить нормы обычного права Кастилии, с одной стороны, и нормы римского и канонического права с другой. Таким образом шло соединение обычного - практического права с римским - академическим.

Постепенно главная роль в законотворчестве переходит от университетов к судебным органам (во Франции - парламент, Суд королевской курии, в Германии - Имперский суд, Каммергерихт (1495 г.)) и к суверенам, которые путем ордонансов, эдиктов, могли дополнять или исправлять существующие нормы права.

1.2.3 Следующий период в развитии права романо-германской семьи - период законодательного права, знаменателен тем, что школа естественного права добилась большого успеха в двух направлениях: вопросы публичного права стали широко волновать юристов, в то время как в римском праве большое внимание уделялось частному праву; кодификация, которая стремилась сделать образцовое право университетов действующим правом. Наиболее ярким примером такой деятельности служит Наполеоновская кодификация 1783 года. И хотя такие нормативные акты должны были бы разделить страны от объединения в одну правовую семью, тем не менее большинство черт всех отраслей права каждой страны являются общими для всей группы стран, что и позволяет говорить о существовании романо-германской правовой семьи.

1.2.4 Несколько слов следует сказать о внеевропейский правовых системах, появившихся в связи с колонизацией крупных заморских территорий, и в связи с чем романо-германское право стало распространяться вне Европы. Например на Американском материке испанские, португальские, французские и голландские колонии восприняли романо-германский характер права. Точно так же романо-германская правовая семья получила своё распространение в Африке и на Мадагаскаре.

Турция использовала европейские кодексы для модернизации своего права. С 1914 года она отказалась от мусульманского характера права и стала полностью принадлежать к романо-германской семье. Так же и другие страны Азии используют в своих правовых системах нормы романо-германского права.

1.3 Структура права.

Во всех странах романо-германской правовой семьи юридическая наука объединяет правовые нормы в одни и те же крупные группы: публичное право и частное право. Это деление обусловлено тем, что отношения между правящими и управляемыми выдвигают свои, свойственные им проблемы и требуют иной регламентации, чем отношения между частными лицами. Общий интерес и частные интересы не могут быть взвешены на одних и тех же весах .

Публичное право, как и частное право, во всех странах романо-германской семьи распадается на одни и те же основные отрасли: конституционное право, административное право, международное публичное право, уголовное право, процессуальное право и т. д. А эти отрасли, в свою очередь, распадаются на соответствующие правовые институты и понятия, в большинстве своём идентичные для этих стран. Такая общность обусловлена тем, что на протяжении веков правовая наука этой семьи развивалась на одной общей базе: римское и каноническое право.

В области частного права ситуация обстоит несколько по-иному. То есть правовая система каждой страны романо-германской семьи имеет свою оригинальность, проявляющуюся в наличии только ей свойственных институтов. (это связано с национальными и региональными обычаями). Но, тем не менее, в отношениях, регулируемых римским и каноническим правом, сходство несомненно наблюдается.

Взять, например, обязательственное право. Это один из основополагающих разделов любой правовой системы, входящей в романо-германскую семью. А вот в английском юридическом языке термин «обязательство» неизвестно.

Обязательство в романо-германской семье - это обязанность лица (должника) дать что-то другому лицу (кредитору), сделать или не сделать что-то в интересах последнего. Обязательство может возникнуть непосредственно из закона (таково, например, обязательство алиментирования по семейному праву), из договора и даже в некоторых случаях из односторонних действий лица. Обязательства возникают также из деликта и квазиделикта, когда лицо должно возместить ущерб, причинённый им или объектами, за которые он отвечает. Неосновательное обогащение также порождает обязанность возвратить неосновательно полученное.

Обязательственное право является центральным разделом гражданского права в странах романо-германской правовой семьи.

1.3.1 Понятие нормы права. Сходства или различия структуры права следует рассматривать и с другой точки зрения: как понимается сама правовая норма, её значение, природа и характер.

Во всех странах романо-германской правовой семьи правовую норму понимают, оценивают и анализируют одинаково. Благодаря усилиям науки норма права поднята на высший уровень; её понимают как правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьёзное значение, чем только лишь её применение судьями в конкретном деле.

Понятие правовой нормы, принятое в романо-германской правовой семье, является основой кодификации в том виде, как её понимают в континентальной Европе. «Нельзя создать подлинный кодекс, если видеть норму права в каждом решении, вынесенном судьей по конкретному делу. Кодекс в романо-германской трактовке не стремится к тому, чтобы решить все конкретные вопросы, встающие на практике. Его задача - дать достаточно общие, связанные в систему, легкодоступные для обозрения и понимания правила, на основе которых судьи и граждане, затратив минимальные усилия, могут определить, каким образом должны быть разрешены те или иные проблемы.» Правовая норма романо-германской семьи является чем-то средним между решением спора - конкретным применением нормы - и общими принципами права. То есть она должна быть оптимально обобщена, но, также она не должна быть чрезмерно обобщена, так как в этом случае она перестаёт быть достаточно надёжным руководством для практики.

Вот такая концепция правовой нормы обусловливает существование значительно меньшего числа правовых норм, чем в странах, где степень обобщения правовой нормы находится на более низком уровне, и, где норма предусматривает конкретные детали ситуации.

Обобщение правовой нормы в странах романо-германской семьи предоставляет судьям широкие полномочия по её применению, в отличие от стран правовой семьи общего права (например, Англии).

Таким образом, право стран романо-германской правовой семьи - это всегда право, базирующееся на принципах, как и требует система. Это не казуистические правовые системы, и поэтому они сохраняют известные преимущества - простоту и ясность.

Следовательно, для романо-германской семьи необходимы «вторичные правовые

нормы» (нормы, толкуемые судами), которые конкретизировали бы «первичные» (нормы законодателя), и благодаря которым, легче изменять действующее законодательство, потому что нетрудно увидеть, какие нормы затронет эта реформа, а какие останутся неизменными.

1.4 Источники права.

Как мне кажется, источники права романо-германской семьи наиболее близки по своему содержанию к источникам права бывших социалистических стран, в том числе России.

1.4.1 Закон. С XIX века в странах романо-германской правовой семьи восторжествовала тенденция, когда для решения какого-либо юридического вопроса юрист обращается к закону. Таким образом признаётся верховенство закона. Закон, в силу самой строгости его изложения, представляется лучшим техническим способом установления чётких правовых норм. На верхней ступени этой системы стоят конституции или конституционные законы. Во всех странах романо-германской правовой семьи есть писанные конституции, за нормами которых признается особый авторитет: они изменяются и дополняются в особом порядке и устанавливают контроль над конституционностью других законов.

Со значением конституционных законов сравнима роль международных конвенций. В некоторых странах (Франция, Нидерланды) закреплён принцип, согласно которому международные договоры имеют силу, превышающую силу внутренних законов.

Кодексы представляют собой компиляции, группирующие и излагающие в систематизированном виде правила, относящиеся к определённой отрасли права. Кодификация в странах романо-германской правовой семьи получила широкое распространение в XIX - XX веках, и сейчас в этих государствах кодифицированы идентичные отрасли права. Скандинавские страны представляют собой единственное исключение: в Дании, Норвегии, Швеции и Финляндии было принято лишь по одному кодексу.

Законы стоят на одном уровне с кодексами и для юристов равнозначны.

Также «писанное право» стран романо-германской правовой семьи включает в себя множество норм и предписаний, изданных не парламентом, а другими государственными органами: регламенты (нормы, принятые во исполнение законов) и декреты. Особенность этих нормативных актов в том, что их издают исполнительные органы.

Административные циркуляры в странах романо-германской правовой семьи чётко отличаются от законов - формулирующих юридические нормы тем, что административные циркуляры лишь указывают, как администрация понимает правовую норму и как она намерена её применять.

В стиле законов сложились две тенденции: одна призвана сделать законы как можно доступнее, вторая стремится к использованию более точного технического языка, понятного лишь специалистам.

Говоря о толковании законов, следует подчеркнуть то, что в романо-германской правовой семье, безусловно, предпочитается грамматическое и логическое толкование и подчёркивается подчинение законодателю до тех пор, пока, по мнению суда, это приводит к справедливому результату. Также толкователи прибегают к историческому толкованию.

1.4.2 Обычаи . Закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Нельзя, например, не прибегая к обычаю, сказать, когда поведение определённого лица ошибочно, является ли данный знак подписью.

1.4.3 Судебная практика . В странах романо-германской правовой системы господствует правило, при котором судьи подчинены закону. «Они упорно придерживаются позиции постоянного подчинения закону даже тогда, когда законодатель открыто признает, что закон не может предусмотреть всё... Судебная практика отказывается создавать правовые нормы, так как это, по мнению судей, дело лишь законодателя и правительственных или административных властей, уполномоченных на то законодателем».2 Исходя из всего вышесказанного, мы можем понять, что и правило прецедента на территориях романо-германских систем права не действует. Несколько слов сразу же надо сказать о судебной организации. Судебная система построена по иерархическому принципу. Существуют суды первой инстанции, апелляционные суды, Верховный суд. Это самая общая схема для стран романо-германской семьи - надо понимать, что во всех странах этой семьи судебная система не может быть абсолютно одинаковой. Кроме всего прочего, существует и административная юстиция, в ФРГ - финансовые суды, суды по торговым делам, социальному обеспечению.

По общему правилу судейская карьера начинается с первых шагов профессиональной деятельности.

1.4.4 Доктрина . Доктрина как источник права играла большую роль в XIII - XIX века, когда принципы права вырабатывались в университетах. Сейчас же пальма первенства в странах романо-германской семьи принадлежит закону.

Тем не менее доктрина вырабатывает правовые понятия, которыми пользуется законодатель и устанавливает методы толкования законов.

Существуют также и общие принципы права , которые в некотором роде тоже являются источником права. Они показывают подчинение права велениям справедливости в том виде, как она понимается в определённую эпоху и определённый момент.

Глава II

Общее право.

Английское право.

2.1 Историческое значение английского права.

Система общего права была создана в Англии после нормандского завоевания главным образом в процессе деятельности королевских судов. Семья общего права включает, кроме английского права, которое было её основой, правовые системы всех, за некоторыми исключениями, стран английского языка. Но строго говоря, сфера применения английского права ограничивается Англией и Уэльсом. Оно не является ни право Соединенного королевства, ни правом Великобритании, так как Северная Ирландия, Шотландия, острова Ла-Манша и остров Мэн не подчиняются английскому праву. Также следует видеть различие между узкой концепцией английского права, рассматриваемого как свод юридически обязательных норм, и универсальностью этого права, понимаемого как модель для значительной части человечества.

2.2 История английского права.

Рене Давид, в своём труде «Основные правовые системы современности», предлагает выделить в истории английского права четыре основных периода. Первый предшествовал нормандскому завоеванию 1066 года; Второй, от 1066 года до становления общего права, когда оно утверждается, преодолевая сопротивление местных обычаев. Условия этого периода оказали на правовую систему влияние, ощущаемое еще и в настоящее время. Третий период, с 1485 до 1832 года,- Расцвет общего права; однако оно вынуждено было пойти на компромисс с дополнительной правовой системой, и это нашло своё выражение в «нормах справедливости». Четвёртый период - с 1832 года и до наших дней, когда общее право встретилось с невиданным развитием законодательства и должно было приспособиться к обществу, где постоянно усиливается значение государственной администрации.

2.2.1 Первый период в истории развития английского права можно также назвать англосаксонским. Датой конца этого периода является 1066 год, когда Англия была завоёвана нормандцами. Римское господство, продолжавшееся со времён правления императора Клавдия до V века, оставило в Англии небольшой след (хотя длилось оно четыре столетия). Право англосаксонской эпохи малоизвестно. Варварские законы того времени регулировали только очень ограниченные аспекты тех общественных отношений, на которые распространяется современная концепция права. Законы Этельберта, составленные около 600 го года, включают всего 90 коротких фраз. Законы датского короля Канута (1017 - 1035 гг.), составленные четырьмя столетиями позже, гораздо более разработаны и знаменуют уже переход от общинноплеменной эры к эпохе феодализма. Персональный принцип в то время уступает место территориальному, но действующее право оставалось сугубо местным.

2.2.2 Нормандское завоевание принесло в Англию сильную централизованную власть, богатую опытом административного управления. С нормандским завоеванием общинно-племенная эпоха окончательно уступает место феодализму. С этого момента начинает активно развиваться общее право - Comyne Lea. В противовес местным обычаям, это право стало общим для всей Англии. Конкретно в 1066 году общее право ещё не существовало: собрание свободных людей, называемой Судом графства (Country Court), и его подразделения - Суды сотни (Hundred Courts) осуществляли в тот период правосудие на основе местных обычаев. После завоевания суды графств и суды сотен были постепенно заменены феодальной юрисдикцией нового типа (суды баронов, мэнорские суды). Ну а в сфере действия церковной юрисдикции применялось каноническое право - общее для всего христианства. Общее право было создано исключительно королевскими судами, называвшимися обычно Вестминстерскими - по месту, где они заседали, начиная с XIII века. Король осуществлял только «высший суд». Он вмешивался в споры в особых случаях, если существовала угроза миру в королевстве или если обстоятельства дела были таковы, что его нельзя было разрешить в обычном порядке. Суд, где король решал дела с помощью своих приближённых (Curia Regis) представлял собой суд особо знатных людей и особо крупных дел, а не обычный суд, доступный каждому. Королевская власть не вмешивалась в дела сеньоров и их подданных. Также королевский суд не являлся апелляционной инстанцией по всем спорам, возникающим в королевстве. Вмешательство королевского суда ограничивалось делами, затрагивающими королевские финансы, земельную собственность и недвижимость. Все остальные дела решались судом графства или судом сотни.

Но постепенно компетенция королевского суда росла и сеньориальные суды утрачивали свою власть. Люди ставили королевскую юрисдикцию выше любой другой. Споры стали решаться с помощью жюри (таким образом в Англии зародился суд присяжных ).

И вообще, в Англии очень хорошо развивались именно процессуальные нормы. Юридические хроники (Ежегодники), знакомящие нас с английским правом 1290-1536 годов, концентрировали своё внимание именно на процедуре, часто забывая сообщить о решении, принятом по существу вопроса.

Постепенно и договорное право попадало в компетенцию судебных органов. Появлялись различные виды частных исков: Обязательственные, иски о незаконном удержании вещи, принадлежащей другому, иски о возврате долга и другие.

2.2.3 После расцвета общего права в XIII веке у него появляется соперник в лице права справедливости (Law of Equity). То есть, если люди не находили справедливости в Вестминстерских и других судах, то, что им ещё оставалось делать, кроме как напрямую обратиться к королю, который мог восполнить недостатки в работе судов. Такое обращение к королю происходило через лорд-канцлера.

Решения первоначально принимавшиеся с учётом «справедливости в данном случае», стали систематически выносится на основе применения доктрины «справедливости», представлявших собой добавления или коррективы к «правовым» принципам, применяемых королевскими судами.

Но «праву справедливости» не суждено было завоевать главенствующее положение, так как сказались противоречия между судами и королевской властью (начало XVII века). Суды общего права нашли союзника в лице парламента, который объединился с ними в борьбе против королевского абсолютизма. С 1621 года был разрешён контроль палаты лордов за решениями суда канцлера. Суды общего права в этих новых условиях склонны были допускать вмешательство канцлера, если оно могло быть основано на прецеденте.

Но всё же, дуалистическая структура английского права сохранилась и до наших

дней. Право справедливости вносит дополнения и поправки в нормы общего права.

2.2.4 Говоря о четвёртом периоде развития общего права в Англии, следует отметить, что в 1832, 1833, 1852 годах произошла радикальная реформа и модернизация права. Английское право, развивающееся до этого в процессуальных рамках, стало больше внимания уделять материальному аспекту, на базе которого и стали с тех пор систематизировать решения общего права.

В 1873 - 1875 годах организация судов также была значительно модифицирована. Акты о судоустройстве (Judicature Acts) ликвидировали формальное различие между судами общего права и канцлерскими судами справедливости. Все они получили право применять и нормы общего права и нормы права справедливости.

В материальном праве была проведена «расчистка» нормативных актов (т.е. отменялись фактически недействующие законы) и приведение норм в порядок (консолидация). Тем не менее, вся эта работа по кодификации права не изменила основные черты английского права, оставив его правом, по-прежнему развивающимся на судебной практике.

В начале XX века общее право переживало серьёзный кризис, так как появлялись новые стремления осуществить быстрые и глубокие изменения в обществе на основе законов и регламентов, приобретающих всё большее и большее значение, а общее право, в силу своей природы, основано на казуистических нормах судебной практики.

2.3 Структура английского права.

Исходя из всего вышеперечисленного можно смело говорить о том, что структура английского права объясняется его историей, то есть право делится на общее право и право справедливости . Нет деления на право торговое, право административное, право социального обеспечения. Нет понятий: родительская власть, узуфрукт, юридическое лицо, подлог, непреодолимая сила и т. п. Но в системе общего права Англии есть такие понятия, как доверительная собственность, встречное удовлетворение, эстоппель, треспасс и многие другие, неизвестные другим правовым системам.

Норма права (Legal Rule) в английском праве менее общна и абстрактна, чем в романо-германской семье, отсутствует деление норм на императивные и диспозитивные.

Говоря о праве справедливости надо сказать об аксиоме, которая является основой этого права: «Справедливость основывается на праве» (Equity follows the Law). Однако следовать праву - не значит пренебрегать законами морали. И именно во имя морали осуществляется вмешательство канцлера. Также надо заметить, что право справедливости действует в отношении конкретных лиц (Equity acts in personam).

2.3.1 Доверительная собственность (Trust) - основное понятие английского права. Она строится по следующей схеме: лицо, утверждающее доверительную собственность (settlor of the trust), оговаривает, что некоторое имущество будет управляться одним или несколькими лицами (trustees) в интересах одного или нескольких лиц - бенефициантов (cestuis que trust). Этот институт очень часто применяется в Англии, так как он может служить для весьма практических целей: охраны имущества недееспособных лиц, замужних женщин, ликвидации наследства; часто эту форму используют и для организации и для деятельности благотворительных и иных учреждений.

2.3.2 Говоря, о процессе в английском праве сразу же следует процитировать Рене Давида: «Английское право основывается не на праве университетов, это не право принципов. Это право процессуалистов и практиков.» За последнее столетие английская судебная процедура упростилась. С другой стороны, значительно обогатилось английское материальное право, достигшее такой степени определённости, которая делает его сравнимым с правовыми системами континентальной Европы. Судебный процесс тщательно готовится, с тем чтобы разногласия сторон были ясно видны и фиксировались бы вопросами, на которые можно отвечать только «да» или «нет». Досье дела не существует, всё должно быть изложено устно, чтобы присяжные могли составить своё мнение по делу. Некоторые доказательства как по гражданским, так и по уголовным делам исключаются, так как они могут произвести нежелательное впечатление на несведущих присяжных (предполагается, что такие всегда имеются).

2.3.3 Теперь следует сказать о том, что же в общем праве является нормой. Норма права - это положение, которое берётся из основной части (ratio decidenti) решений, вынесенных высшими судебными инстанциями Англии. Всё то, что в этом решении

не является строго необходимым для разрешения данного спора, английский судья

называет «попутно сказанным» (obiter dicta) и опускает. Английская норма права, таким образом, тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было принято.

2.4 Источники английского права.

Ими являются: типичное прецедентое право (case law), закон (statute) по традиции играет в английском праве второстепенную роль, ограничиваясь лишь внесением корректив или дополнений в право, созданное судебной практикой.

Другие источники права (обычай, доктрина, разум) играют по сравнению с законом и судебной практикой второстепенную роль.

2.4.1 Существует правило прецедента , обязывающее английских судей придерживаться решений, принятых их предшественниками. Оно утвердилось только с I половины XIX века. Решения, вынесенные Палатой Лордов составляют обязательные прецеденты для всех судов. Решения, принятые Апелляционным судом обязательны для всех судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда. Решения, принятые высоким судом, обязательны для низших судов и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны. (Подробнее об устройстве судебной системы Англии можно узнать из приложений).

2.4.2 Второй источник английского права - закон (Statute, Act of Parliament) и различные подзаконные акты, принятые во исполнение закона (так называемое делегированное , или вспомогательное законодательство). В Англии нет писанной конституции, и то, что англичане называют конституцией, представляет собой комплекс норм законодательного, а чаще судебного происхождения, гарантирующих основные свободы граждан и призванных ограничить произвол властей.

Классическая теория видит в законе лишь второстепенный источник права, но реально, он имеет такую же силу, как и в странах континентальной Европы.

2.4.3 Наряду с судебной практикой и законом обычай (custom) не идёт в сравнение с основными источниками английского права. Действующий до сих пор Закон 1265 го года установил, что старинными считаются обычаи, существовавшие до 1189 го года. Конечно, доказательств такой древности обычая в настоящее время не требуется, но обычай не будет считаться юридически обязательным, если будет доказано, что он ещё не мог существовать в 1189 м году.

2.4.4 Доктрина и разум также являются источниками права. Разум признается вспомогательным источником права, призванным восполнить пробелы в казуистическом праве Англии.

Некоторые доктринальные труды, написанные судьями, получили квалификацию авторитетных книг (books of authority).

Право США.

2.5 Характеристика права США.

Право, выработанное в Англии после нормандского завоевания и создания королевских судов, получило значительное распространение. Общее право стало одной из крупнейших правовых семей мира наряду с романской правовой семьёй и семьёй социалистического права, возникшей позднее.

Однако в процессе распространения общее право претерпело некоторые изменения, вызванные особыми условиями воспринимавших его стран. Одной из таких метаморфоз предстаёт перед нами право США

2.6 История права США.

Первые английские колонии возникли в США в XVII веке, принеся с собой нормы общего права. Датой начала применения общего права во всех американских колониях считается 1607 год, то есть дата образования первой колонии. Но существовал принцип согласно которому общее право Англии применялось в колониях только в той мере, в какой его нормы соответствовали условиям колоний. А они, как раз не соответствовали, так как среди населения колоний практически не было никаких юристов, кто бы мог применять нормы английского права. Также нормы общего права были выработаны феодальным обществом, от которого американские колонии были далеки. Так что, фактически, в Америке, кроме отдельных распоряжений местных властей, «действовало примитивное право, основанное на Библии». Повсюду была широко распространена свобода судейского усмотрения. В ответ на это принимались попытки кодифицировать право, но примитивные кодексы, составленные в период с 1634 (в Массачусетсе) по 1682 год (в Пенсильвании), ничего общего не имели с современной техникой кодификации. Но эти кодексы хотели подчеркнуть благожелательное отношение американцев к писанному праву в отличие от англичан.

Однако в XVIII веке положение меняется. Условия жизни колонистов улучшались. В колониях ощущается потребность в более развитом праве. На общее право начинают смотреть по-иному: во-первых, потому, что но может быть использовано для защиты от королевского абсолютизма, и, во-вторых, потому, что в нём видят связующее звено между всем, что есть английского в Америке, против угроз, идущих от французских колоний - Луизианы и Канады. Возникает течение в пользу более широкого применения общего право; американские суды выражают своё намерение применять различные английские законы.

После обретения независимости в 1776 году и приобретением Соединенными Штатами Америки Луизианы, Франция стала для них другом и союзником, а все враждебные настроения были обращены против Англии. Сложилось благожелательное отношение к кодификации. «Казалось нормальным, что Декларация прав и свобод и Конституция США (провозглашённая 17 сентября 1787 года) будут дополнены кодексами» . Ряд штатов после провозглашения независимости запретил ссылаться на английские судебные решения, вынесенные после 1776 года.

Однако Соединенным Штатам Америки суждено было остаться в системе общего права, за исключением Нового Орлеана, ставшего в 1812 году штатом Луизиана. Триумф общего права объясняется традициями. Рене Давид пишет: «Английский язык и английское происхождение населения страны сохранили США в системе общего права». Общее право победило в США. Но конфликт между романо-германской правовой системой и общим правом, который возник в стране после завоевания независимости и продолжался более полувек, не был безрезультатен. Он значительно способствовал тому, что общее право США приобрело специфический, отличающийся от общего права Англии характер. США остались страной общего права в том смысле, что там, в общем, сохраняются концепции, способ мышления и теория источников английского права, но и присутствуют оригинальные черты, присущие романо-германской правовой семье.

2.7 Структура права США.

Право США по своей структуре относится к семье общего права. Категории «общее право» , «право справедливости», «доверительная собственность» понятны и

естественны как для английских, так и для американских юристов. Для

американского юриста, как и для английского, право - это только право судебной практики; нормы, выработанные законодателем, как бы многочисленны они не были, несколько смущают юристов, которые не считают их нормальным типом норм права; эти нормы по-настоящему входят в систему американского права лишь после того, как они будут неоднократно применены и истолкованы судами, когда можно будет ссылаться не на сами нормы, а на судебные решения, их применившие.

Право США, следовательно, в целом имеет структуру, аналогичную структуре английского права. Но стоит приступить к рассмотрению той или иной проблемы, как выявляются различные структурные различия между этими системами права.

Особо следует изучить одно существенное различие, так как оно является основополагающим, - различие между федеральным правом и правом отдельных штатов.

2.7.1 США в отличие от Англии являются федеральным государством, в котором неизбежно возникает вопрос о соотношении компетенций федеральных властей и властей штатов.

Десятая поправка к Конституции США, принятая в 1791 году, разрешила этот вопрос: «Полномочия, не предоставленные настоящей Конституцией Соединённым Штатам и пользование которыми не возбранено отдельным штатом, остаются за штатами или народом». Это принцип действовал всегда: законодательство относится к компетенции штатов; компетенция федеральных властей - исключение, которое всегда должно основываться на определённой статье Конституции. Также немаловажным фактом является то, что даже по тем вопросам, по которым законодательствует конгресс, штатам также предоставлена часть компетенции. Это так называемая остаточная компетенция. Штатам разрешается законодательствовать по этим вопросам, но им запрещается принимать положения, идущие вразрез с нормами федерального права.

Конгресс США воздерживался от издания законов по многим вопросам, входящим в сферу его компетенции. Хотя он мог регламентировать внешнюю торговлю или торговлю между штатами, такового федерального закона нет. По этим вопросам издаются законы в штатах, тем самым восполняя пробел в законодательстве.

Принцип остаточной компетенции штатов имеет определённые границы. Даже в отсутствие федеральных законов штаты не могут законодательствовать вразрез с духом Конституции и препятствовать торговле между другими штатами.

Говоря о судебной компетенции необходимо сказать, что она регламентировалась Актом о судоустройстве 1789 года. Он предписал федеральным судам применять по вопросам, не регламентированным федеральным законом, «законы» «The laws» того штата, к которым отсылает коллизионная норма, действующая там, где федеральный суд рассматривает дело.

Между правом разных штатов немало различий. Судебная система и организация управления меняются от штата к штату, равно как гражданский и уголовный процесс. От штата к штату меняется список наказаний, предусмотренных уголовным законом.

Как ни значимо федеральное право, в повседневной жизни наиболее важным для граждан и юристов остаётся право штатов. При этом необходимо знать не только право штатов, но и различия между ними. Очень важно отдавать себе отчёт в том, что при всех возможных различиях в праве штатов в основе своей право США едино из-за воздействия федерального права.

2.8 Источники права США.

Они представлены судебной практикой и законом.

2.8.1 Первым и, наверное, главным источником права в США, так же как и в Англии, является судебная практика. Но правило прецедента (Stare decisis) в США действует по-другому. В отличие от Английского Апелляционного суда и Палаты Лордов высшие суды США (Верховный суд США и верховные суды штатов) не считают себя связанными своими собственными прецедентами, то есть могут менять свою практику.

2.8.2 Вторым рассматриваемым мной источником в американском праве является законодательство. Основой его является Конституция, провозглашённая в 1787 году, и которая говорит об организации политических институтов страны, устанавливает пределы полномочий федеральных органов в их взаимоотношениях с штатами и отдельными гражданами.

Существование писанной конституции, содержащей Декларацию прав американского гражданина (это первые 10 поправок к Конституции), - один из элементов, резко отличающих право США от английского права. Американское конституционное право тем больше отличается от конституционного права Англии, что в США принят принцип судебного контроля над конституционностью законов (он возник в 1803 году по делу Мэрбари против Мэдисона).

Глава III

Мусульманское право.

3.1 Характеристика мусульманского права.

Мусульманское право в отличие от ранее рассматривавшихся правовых систем не является самостоятельной отраслью науки. Оно лишь одна из сторон религии ислама. Шариат (предписание верующим) в переводе означает «путь следования» и составляет то, что называют мусульманским правом. Это право указывает мусульманину, как он должен в соответствии с религией вести себя, не различая, однако, его обязательств по отношению к людям и по отношению к богу (молитва, пост). Таким образом, шариат основан на идее обязательств, возложенных на человека, а не на правах, которые он может иметь. Санкцией за невыполнение обязанностей, возлагаемых на верующего, является грех того, кто их нарушает; поэтому мусульманское право уделяет не особенно много внимания санкциям, устанавливаемым самими нормами. Той же причиной объясняется применение мусульманского права только в отношениях между мусульманами; религиозный принцип, на котором основывается это право, отпадает, когда одна из сторон не является мусульманином.

В исламе господствует концепция теократического общества, в котором государство имеет значение лишь как служитель установленной религии.

3.2 Структура права.

Наука мусульманского права, или, точнее доктринальное изложение мусульманских законов (фикх), имеет два раздела. «Она изучает «корни» и объясняет, каким образом, исходя из каких источников, возник комплекс правил, составляющих шариат, божественный закон. Кроме того, она изучает «содержание», то есть решения, которые содержат нормы материального мусульманского права.»

3.3 Источники права.

Количество источников мусульманского права ограничивается небольшим числом.

3.3.1 Основой мусульманского права является священная книга ислама - Коран , состоящая из высказываний Аллаха последнему из его пророков и посланцев Магомету. Но содержащиеся в нём положения юридического характера недостаточны для регламентации всех отношений, возникающих между мусульманами.

3.3.2 Сунна (рассказа о бытии и поведении пророка) - это сборник адатов, то есть традиций, касающихся действий и высказываний Магомета.

3.3.3 Третий источник мусульманского права - иджма , составленная по единодушному согласию докторов ислама (Эль-Бокхари, Мослем и др.). Иджма призвана восполнить пробелы исламского права и объяснить видимые изъяны. Она основана на догме непогрешимости и единства мусульманского общества и адате, гласящем, что то, что мусульмане считают справедливым справедливо в глазах Аллаха. Эти догмы позволили признать авторитет решений, которые непосредственно не вытекали из Корана или Сунны.

3.3.4 Мусульманские толки (риты ) так же являются источниками. Существует четыре основных толка: ханефитский (распространён в Турции, среди мусульман бывшего СССР, Иордании, Сирии, Афганистане, Пакистане, Индии и Бангладеш). Малекитский толк действует среди мусульманского населения Северной и Западной Африки. Шафеитский толк господствует у курдов, в Малайзии, Индонезии и на восточном побережье Африки. Ханбалитский толк преобладает в Аравии. Все вышеперечисленные толки являются суннитскими. Существует также вахабитский толк (Саудовская Аравия), зейдутский толк (Джерба, Занзибар). Среди всех этих толков есть различные разногласия, в связи с тем, что эти толки - результат толкования различных школ мусульманского права, но их принципы - сходны.

3.3.5 Также к источникам мусульманского права относятся суждения по аналогии. Но источником это является лишь в какой-то степени. Скорее суждения по аналогии выполняют функции способа толкования и применения права.

Обычай не входит в систему источников мусульманского права но в определённых случаях его применение допускается.

Современные тенденции развития международных отношений заставляют мусульманские страны вестернизировать своё право, в частности: конституционное, гражданское, административное, и торговое, но всё это происходит за пределами персонального статуса (лицо, семья, наследование), в сферах, которые не затрагивают священных основ мусульманской религии.

3.4 Тенденции развития мусульманского права.

Таким образом, в развитии мусульманского права на современном этапе можно выделить тенденцию к вестернизации права, а следовательно кодификации нормативных актов и упразднению специальных религиозных судов, призванных применять нормы мусульманского права.

Глава IV

Право Индии.

4.1 Характеристика права.

Сразу же следует сказать, что право Индии это не право именно этого государства, а право, которое распространено на территориях, население которых исповедует индуизм. Религиозные предписания, также как и в мусульманском праве, играют роль правовых предписаний. Вместе с тем, значительный круг общественных отношений регламентирован нормами английского права.

4.2 Источники права.

Так же как и в мусульманском праве источниками права индусской общины являются религиозные книги - шастры . Их - три вида: дхарма (наука, указывающая на должное поведение людей. Она не различает религиозные и юридические обязанности), атрха (наука пользы и политики), кама (наука удовольствий). Каждый человек должен вести себя согласно предписанию, регламентирующему поведение членов той или иной касты: брахман - в соответствии с брахмой, правители и торговцы - с артхой, а женщины - с камой.

Главное, что позволяет этим книгам быть правовыми источниками - это их легитимность на уровне государства.

Дхармы изложены в специальных трактатах - дхармашастрах. Наиболее известны из них - законы Ману. Авторитет того или иного трактата установлен традицией.

Другой вид сборников права - это нибандхазы, которые являются комментариями дхармашастр и призваны толковать их простым людям.

Кроме всего прочего роль источника индусского права играют обычаи, так как шастры не состоянии в силу своей древности регламентировать весь спектр общественных отношений. Для каждой касты существуют свои собственные обычаи.

Судебные прецеденты в индусском праве не имеют никакой роли в качестве источников права.

Законодательство же исходит от правителей, но оно не в силах повлиять на нормы дхармы.

Кроме всего прочего к источникам индусского права можно отнести сознание и справедливость конкретного индивидуума.

4.3 Современные тенденции.

Современная же доктрина изложена в книге, носящей название виавахара. В ней содержатся нормы, которые имеют более близкое отношение к современному западному праву. В начале виавахары говорится об отправлении правосудия и процессе, а затем изложены 18 видов споров, охватывающих частное и уголовное право.

Следует отметить тот факт, что в течение XVI - XVII веков на территории Индии господствовало мусульманское право, но с XVII - XVIII вв. Англия фактически установила свою власть в Индии, привнеся в её право свои собственные черты. С этого момента индусское право начало свою деформацию, в результате чего нормами шастр стал регулироваться только определённый круг отношений, а главенствующее положение заняли нормы английского права.

В настоящее же время, после провозглашения независимости Индии, право также обрело большую независимость. Верховный суд получил право подтвердить или отбросить судебные решения, принятые в период британского господства. Конституция Индии, идя по пути модернизации права, запретила дискриминацию по мотивам кастовой принадлежности. Было запрещено многожёнство, разрешено вступать в брак представителям различных каст (так как сами касты отменены). Правовое положение женщины законодатель пытался поставить в один ряд с правами мужчин.

Но, тем не менее, следует сделать один, общий вывод о соотношении законодательства и социологической реальности в стране. Надо сказать о том, что как бы не стремилась законодательная власть усовершенствовать нормы права по типу современных норм западного права, 80% индусов, живущих в деревнях, не следуют новым законам, а живут по старым обычаям и традициям. Таким образом, законодательство вступило в спор с традицией и, неизвестно, кто же выиграет этот спор: обычаи, сложившиеся за века или государство, пытающееся приучить своих граждан жить по новым законам, отменяя вековую традицию.

Глава V

Социалистическое право.

5.1 Характеристика социалистического права.

Хотя в данный момент социалистическое право из-за распада социалистического блока представлено правом небольшого ряда стран, я считаю, что в независимости от этого надо рассмотреть такую семью права, так как существовала она длительный период времени и внесла значительный вклад в развитие мировых правовых концепций.

Ряд английских и американских авторов относит систему советского права к романо-германской правовой семье, отказываясь видеть в ней какую-то оригинальность, исходя из сходства терминологии и концепции правовой нормы советского права и права романо-германской семьи. Юристы же социалистических стран (Денисов А.И., Васильев А.М., Александров Н.Г., Ромашкин П.С., Королёв А.И., Мокичев К.А.) отрицали такую позицию. утверждая, что право - это надстройка - отражение экономической структуры. А экономическая система социалистических стран явно не похожа на капиталистическую.

5.2 Историческое развитие.

5.2.1 Русское право. Историческими, религиозными и юридическими источниками российской правовой системы, выступают два законодательных массива: право Российской Империи и советское право. Первые памятники русского права - договоры с Византией (»892 год); сборник обычного права - Русская Правда (XI - XIV вв.). Положения Русской Правды носили территориальный, а не племенной характер и свидетельствовали о наличии феодального строя. Церковь руководствовалась византийским правом. Монгольское иго несильно повлияло на русское право, в связи с тем, что никогда не навязывалось Руси.

Позже было составлено Уложение 1649 года. Кормчая книга (1653 г.) - собрала в себя нормы церковного права, заменив предыдущее уложение - Стоглав Ивана Грозного (1551 г.). При Николае I была проведена консолидация русского права, результатом которой явился Свод Законов (42 е тысячи статей). В 1855 году на свет появилось Уголовное Уложение. До 1917 го года был создан проект Гражданского кодекса.

Таким образом российская юридическая наука основывалась на Византийском, то есть римском праве, тем не менее, отличаясь оригинальностью обычаев.

После 1917 го года Россия, перестав быть капиталистическим государством, изменила и своё право. В 1918 м году была принята Конституция РСФСР, в 1924 м - Конституция СССР. 20 е годы XX века были периодом интенсивной кодификационной работы, так как были принят ряд кодексов: ГПК, ГК, УК, УПК, КЗоТ, Земельный Кодекс, и разрабатывались проекты Хозяйственного, Торгового, Промышленного, Кооперативного, Административного кодексов.

В последующие годы существования СССР развитие советского права также не стояло на месте.

5.2.2 Право других социалистических стран. Развитие права в Венгрии, Польше, Чехословакии, Хорватии, Словении всегда шло параллельно развитию права в Германии, Австрии, Франции. Здесь существовала прочная юридическая традиция: право рассматривалось как одна их фундаментальных опор общества.

Албания, Болгария, Румыния, Сербия первоначально находились под влиянием не европейского, а византийского права. Турецкое завоевание этих стран, также как и монгольское на Руси, затормозило их правовое развитие. В юридическом плане в этих странах правовая основа не была сломана при переходе к социалистическому типу государства, как в России. Право пытались сохранить настолько, насколько оно могло существовать при социалистическом строе. Старые законы толковались по-новому, были проведены большие законодательные и кодификационные работы. Право передавало средства производства в руки народа.

5.3 Принцип социалистической законности.

Во всех социалистических странах огромную роль играл принцип социалистической законности. «В Советском Союзе и других социалистических странах принцип социалистической законности подчёркнут со всей силой и одновременно имеются все гарантии для того, чтобы сделать этот принцип действенным». «Социалистическая» законность означает, что советские граждане, государство должны были соблюдать законы потому, что «...эти законы справедливы, а справедливы они потому, что их издаёт социалистическое государство, которое выражает интересы всех, а не какого-либо привилегированного класса.» «Экономический строй общества, материальные условия господствующего класса определяют его общественное сознание, его волю и интересы, которые находят своё выражение в праве... Отрыв права и законности от экономики, рассмотрение правовой системы независимо от существующих экономических отношений несовместимы с коренными положениями советской юридической науки.» Принцип социалистической законности должен был иметь свои гарантии. Ими являлись: 1) прокуратура - автономное учреждение, независимое от министерств и местных советов, подчиняющееся лишь генеральному прокурору; 2) комитеты народного контроля (если сфера деятельности прокуратуры - надзор за юридической и управленческой деятельностью, то комитеты народного контроля следили за экономической и финансовой сферами); 3) адвокатура - в ней видели не столько защитников обвиняемых, сколько помощников правосудия, призванных бороться за социалистическую законность.

5.4 Источники права .

«Под источником права советский юрист понимает прежде всего экономический строй общества, который, согласно марксистской доктрине, обусловливает и определяет правовую систему данной конкретной страны... и только во вторую очередь советская доктрина называет источниками права технические приёмы, с помощью которых создают, находят или уточняют юридические нормы.» Тем не менее, я считаю нужным показать классификацию источников права соц. стран и, в первую очередь, бывшего СССР с точки зрения на источник права, именно как техническое средство законодателя. Целью этого является сравнение источников права основных правовых семей мира (а следовательно и самих правовых семей).

5.4.1 Основным источником советского права являлся закон , но в отличие от закона в романо-германской правовой семье, где он является наиболее ясным и удобным способом выражения норм права, в соц. странах закон - это наиболее естественный способ создания права. В этом, на мой взгляд, проявляется императивность социалистической системы права.

5.4.2 Говоря о толковании законов, следует сказать, что характерной чертой советского права являлось аутентичное толкование уполномоченными на то органами (Президиум Верховного Совета СССР, Верховный Суд СССР и главный арбитр СССР). Толкование законов в социалистических странах было также сходно с советскими принципами.

5.4.3 На территориях соц. стран была широко распространена кодификация: Существовал ряд кодексов, регламентирующих практически все сферы общественной жизни (об этом было сказано в разделе, посвящённом истории советского права).

5.4.4 Судебная практика не являлась источником прецедентного права. Но хотя в советском праве не применялись прецеденты, тем не менее Гражданский кодекс 1961 го года содержал ряд положений, выработанных именно судебной практикой.

Обычай, как источник права играл очень малую роль. Использовался он лишь в той мере, в какой был необходим или полезен для толкования и применения закона, или в немногих случаях, когда сам закон отсылал к обычаю, отводя ему определённую сферу.

Следует отметить, что марксистско-ленинская доктрина проникла и в правовые нормы, идеологизировав их тем самым.

Разработкой же юридической доктрины для дальнейшего правотворчества занимались Институт государства и права Академии наук СССР, Институт советского законодательства Министерства юстиции СССР. В других же соц. странах доктрина имела меньшее значение, чем в СССР.

5.5 Структура права .

В структуре системы права социалистических государств много общего с романо-германской семьёй: присутствуют институты семейного, гражданского, административного, конституционного права, но в силу государственного строя эти институты имели свои характерные черты, отличающие их от институтов романо-германского права.

Императивный характер, как нигде пронизывал правовые институты. Например, неисполнение договоров в государственном секторе экономики могло повлечь за собой уголовные санкции. Такие же санкции влекла за собой покупка с целью перепродажи (спекуляция).

Правовые понятия в соц. праве также отличались от романо-германских - не носящих идеологизированный характер. В советском же праве из-за идеологизации понятия крайне отличались от западных. Например, не было деления имущества на движимое и недвижимое, собственность могла быть личной, кооперативной и государственной, но самым важным понятием была государственная собственность, за покушение на которую предусматривались даже разные санкции, по сравнению с личной.

В настоящее время, в результате перемен произошедших в первую очередь в бывшем СССР, социалистическое право (за исключением некоторых стран) практически перестало существовать.

5.6 Современные тенденции развития права России.

Россия провозгласила движение по пути формирования правового, демократического, социального государства, общенародного по своей сущности. Это позволяет прогнозировать сближение ее правовой системы на новом, качественном уровне, при сохранении специфики, с романо-германской правовой системой как наиболее родственной.

В связи с переходом на качественно новый этап развития осуществляется комплекс мероприятий по обновлению законодательства, обеспечению господства права и верховенства закона, незыблемости основных прав и свобод личности, защите общества от произвола властей, взаимной ответственности государства и личности. Делаются шаги в реформировании судебной системы (например, суд присяжных). Набирает силу плюрализм в экономике, политике и идеологии, т.е. существенно меняются правовая доктрина, образ мышления и жизни. Таким образом, остаётся надеяться, что наше государство, вступая на новый путь государственного и, следовательно, правого развития, в конце концов, придёт к каким-то новым правовым принципам, позволяющим ему на все сто процентов называться правовым государством!

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В работе были рассмотрены правовые черты основных правовых семей современного мира. В заключении хотелось бы отметить, что наверное не существует идеальной правовой модели, которая одинаково подходила бы для всех стран.

Много положительных и отрицательных черт можно отметить у каждой правовой системы. Например, в романо-германской семье правовые нормы четко кодифицированы. Правоприменителю не составляет труда найти ту или иную норму. Но с другой стороны, доктрина выражающая тождество права и закона, может сыграть и отрицательную роль. Так было в 30 е годы XX века в Германии и ряде других стран, когда к власти пришел тоталитарный режим, и изменив законы, поставил закон над правом. Говоря о прецедентном праве, надо заметить, что оно ближе к практике, но с другой стороны очень затруднен поиск прецедентов при реализации норм права.

В последнее время, в результате развития международного права, торговых и экономических связей между странами наблюдается тенденция к сближению правовых систем различных стран. Так в странах семьи общего права все большее значение приобретает кодификация, а в странах континентального права - наоборот судебный прецедент.

Также не трудно увидеть, что даже принадлежность стран к одной и той же крупной правовой семье, отнюдь не исключает различий между национальными правовыми системами этих стран.

Но роль права в решении самых разнообразных задач общества, несомненно, важна. «Все основные стороны общественной жизни имеют правовой аспект, выступают и как правовые проблемы; в правовых системах отражаются «все потребности гражданского общества».

Таким образом, чем теснее межгосударственные связи в мире, тем более похожа на остальные становится каждая отдельная правовая система, и, будем надеяться, что в ближайшем будущем право различных государств станет не сильно различаться, что позволит упростить сложную процедуру межгосударственных отношений и создать мировую концепцию права, которая будет являться самой справедливой!

Приложение I

Судебная система Англии

The House of Lords : 3 Law Lords

(Палата Лордов) (3 лорда-юриста)

Court of Appeal High Court

(Апелляционный суд) (Высокий суд)

County Courts Crown Court

(Суды графств) (Королевский суд)

Magistrates’ Court

(Суды магистратов)

Приложение II

Судебная система США

US Supreme Court

(Верховный Суд)

US Courts of Appeals State Courts of Last

(Апелляционные суды) Resort

(36 тыс. дел в год) (Суд штата последнего обращения)

(60 тыс. дел в год)

US District Courts State Trial Courts

(94 суда) (суды штата)

(280 тыс. дел в год) (27 млн. дел в год)

Библиографический список использованной литературы

1. Александров Н.Г. Теория государства и права. М., 1977.
2. Алексеев С.С. Государство и право. Начальный курс. М., 1993.
3. Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском обществе. М., 1971.
4. Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988.

1. Кросс К. Прецедент в Английском праве. М., 1985.

Васильев А.М. Теория государства и права. М., 1977.

Денисов А.И. Теория государства и права. М., 1980.

Королёв А.И., Явич Л.С. Теория государства и права. М., 1987.

Лазарев В.В. Общая теория права и государства. М.,1994.

Мокичев К.А. Теория государства и права. М., 1970.

Ромашкин П.С. Теория государства и права. М., 1962.

Zajtai J. Introduction a l’etude du droit hongrois в книге Давида Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С.179.

Чхиквадзе В.М. Государство, демократия, законность. Ленинские идеи и современность. М., 1967. С. 62.

дарства, поскольку опосредовано природой человека. Оно содержит тот ценностный потенциал, который обусловливает полнокровную жизнедеятельность свободных людей, стремящихся к реализации тех интересов и потребностей, которые определяют их достойное существование. В ходе развития институтов гражданского общества позитивное право во все большей степени становится зависимым от влияния ценностей естественного права. Естественное право в виде идей разума выступает в качестве известного базисного основания позитивного права, его своего рода предосновы. Идеи и принципы естественного права являются основой преобразования позитивного права, обеспечения и защиты прав и свобод человека и гражданина.

Литература

1. Туманов В. А. Учение о праве // Теория государства и права / под ред. В. К. Бабаева. М., 2007.

2. Нерсесянц В. С. Сущность, понятие и ценность права // Проблемы общей теории права и государства / под общ. ред. В. С. Нерсесянца. М., 1999.

3. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1995. Т. 1. Вып. 1.

4. Червонюк В. И. Теория государства и права. М., 2007.

5. История философии. М., 1995.

6. Платон. Сочинения. М., 1972. Т. 3, ч. 2.

7. История философии. М., 1995.

8. Гроций Г. Собрание сочинений. Киев, 1981.

9. Гроций Г. О праве войны и мира. М., 1994.

10. Чичерин Б. Н. Избранные труды. СПб., 1998.

11. Соловьев В. С. Предварительные замеча-

ния о праве вообще // Власть и право. Л., 1990.

12. Соловьев В. С. Определение права в его связи с нравственностью // Власть и право. Л., 1990.

13. Новгородцев П. И. О задачах современной философии права // Новгородцев П. И. Сочинения / сост. М. А. Колеров, Н. С. Плотникова. М., 1995.

14. Новгородцев П. И. Право на достойное человеческое существование // Новгородцев П. И. Сочинения. М., 1995.

15. Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001.

16. Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001.

17. Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998.

18. Бачинин В. А. Антитеза естественного и позитивного права: философско-культурологиче-ский анализ // Общественные науки и современность. 1999. № 6.

19. Хамитов Р. Н. Личность в правовом пространстве: автореф. дис. ... д-ра филос. наук. Чебоксары, 2007.

20. Смирнова Н. А. Свобода личности и правовое государство (из истории правовой мысли): дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2000.

21. Петровская А. В. Сущность и содержание идеи правового закона: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007.

22. Шкурная Е. В. Жизнь как объект права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009.

23. Алексеев С. С. Теория права. Харьков, 1994.

24. Працко Г. С., Селихов Г. С., Шпак В. Ю. Политический плюрализм: правовое измерение и субъекты порядка. Ростов н/Д, 2009.

© 2014 г. Л. П. Рассказов

РОМАНО-ГЕРМАНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ: ГЕНЕЗИС, ОСНОВНЫЕ ЧЕРТЫ И ВАЖНЕЙШИЕ ИСТОЧНИКИ

В статье анализируются генезис и основные источники романо-германской правовой семьи. Автор обращает внимание на тот факт, что в отличие от стран англосаксонской системы права в странах романо-германской правовой семьи закон неизменно находится на первом плане по отношению к прецеденту, который по общему правилу возникает и действует в соответствии с законом.

Ключевые слова: романо-германская правовая семья, нормативно-правовые акты, частное право, публичное право, судебный прецедент.

Данный тип правовых систем имеет наибольшее распространение. Он характерен для всей континентальной Европы, Латинской Америки,

большинства стран Африки, многих государств Азии. Иногда данный тип правовых систем имеет влияние и в других регионах, таких, например,

как штат Луизиана в США или провинция Квебек в Канаде, которые являются своего рода анклавами романо-германского права в системе англосаксонского права. В таком случае их называют регионами со смешанной юрисдикцией.

Романо-германская правовая семья - самая древняя. Ее корни можно отыскать и в Древнем Вавилоне, и в Древнем Египте, и в Древней Греции. Но основа романо-германской правовой семьи была заложена в Древнеримском государстве, где, как известно, впервые стали развиваться нормативные абстрактные положения (в отличие от древних казуальных законов, где степень абстрагирования была минимальной).

Как таковая романо-германская система появляется в XII-XIII вв., т. е. после рецепции в Европе римского права. В дальнейшем в развитии этой системы наибольших результатов добились германские юристы (отсюда и название правовой системы - романо-германская) .

Иногда данная правовая семья называется семьей континентального права, что подчеркивает принципиальное различие романо-германского права, возникшего на Европейском континенте, от общего права, возникшего также в Европе (в Англии), но за пределами этого континента.

Рассматриваемая правовая семья называется также семьей цивильного (гражданского) права, возникшего от латинского термина «цивильное право» («jus civil»), означавшего распространение римского права лишь на римских граждан («cives»). В этом случае показывается огромное влияние римского права на право стран континентальной Европы.

Отметим, что вначале в странах континентальной Европы применялись разнообразные обычаи, которые трансформировались в нормы обычного права - «законы варваров». Как таковое появление романо-германской правовой семьи связано с Ренессансом, или Возрождением, начало которому было положено в Италии на рубеже XIII-XIV вв. В период Возрождения идет обращение к наследию античности, в том числе и к римскому праву. Общество начинает понимать необходимость права как истинного регулятора общественных отношений.

Значительный толчок в развитии романо-гер-манской правовой системы наблюдался в период после буржуазных революций в Европе, когда начался активный процесс кодификации права. К этому времени в континентальной Европе лидером в правовом развитии стала Франция. Особое значение в правовой истории сыграли два французских кодекса: Гражданский кодекс 1804 г. (его еще называют кодексом Наполеона в связи с тем,

что император принимал личное участие в его разработке) и Уголовный кодекс 1810 г. Эти нормативные акты стали образцом кодифицированного права, которое стало перениматься другими государствами, включая и Россию.

Важнейшей чертой романо-германского права является его органическая связь с римским правом. Римское право становится особенно востребованным в период Возрождения. Правовые традиции Древнего Рима становятся особенно популярны в Италии. В итальянских университетах (а в них обучалось большое количество студентов из других стран Европы) изучение римского права стояло превыше всего. Впоследствии римское право стало важнейшим предметом и в других государствах континентальной Европы. Безусловно, оно являлось важным предметом в Священной Римской империи германской нации, которая считала себя преемницей Римской империи. В результате романо-германская правовая семья сложилась «на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах, создавших в ХП-ХУ1 вв. на базе Свода законов Юстиниана общую для многих европейских стран юридическую науку» .

Тесная связь с римским правом во многом предопределила другие особенности романо-гер-манского права:

Основной источник - нормативно-правовые акты. Данная правовая система предполагает, что правоприменитель осуществляет квалификацию тех или иных действий на основе имеющихся правовых нормативов. В странах с романо-герман-ской правовой системой роль судебного прецедента как источника права по сравнению с нормативно-правовым актом незначительна. Судебный прецедент, как правило, в континентальной правовой семье признавался и признается. Но он является вторичным, а не первичным источником права. И в данном случае можно и нужно говорить о приоритете закона перед прецедентом -продуктом судейского правотворчества;

Главная роль в формировании права отводится законодателю. В период становления государств в континентальной Европе главным законодателем являлся монарх (за редким исключением). Но уже в период расцвета Средневековья в Европе появляются представительные органы (например, в Англии - парламент, во Франции -Генеральные штаты), которые от имени государства также наряду с монархом принимают участие в принятии законов, т. е. в формировании позитивного права. В дальнейшем они занимают первостепенное положение в принятии законов, а после буржуазных преобразований прерогатива

издания законов всецело переходит к представительным органам;

Четко выраженное деление на отрасли права. Данное деление в большинстве стран континентальной Европы произошло значительно раньше и носило более последовательный характер, чем в России;

Ярко выраженное деление на частное и публичное право. Отметим, что в самом римском праве деление на публичное и частное право появилось лишь на одной из самых поздних стадий его развития - в классический период. В это время римские юристы стали проводить различие между «jus publicum» - «правом государства и сообщества», с одной стороны, и «jus privatum» -правом индивидуумов - с другой.

Следует подчеркнуть, что в различных странах романо-германской правовой семьи перечень отраслей права, причисляемых к частным и публичным, неодинаков. Так, в правовой системе Франции к публичным отраслям обычно относят: конституционное право, административное право, финансовое право и международное публичное право. К частным - «собственно частное право», коммерческое право, включающее в себя также морское право, гражданское процессуальное право, уголовное право, трудовое право, сельскохозяйственное право, право индустриальной собственности, право интеллектуальной собственности, лесное право, право социального обеспечения, транспортное право, воздушное право, право, регулирующее отношения в угольной промышленности и международное статутное право. Кроме того, специалисты в области французского права отмечают, что несмотря на то, что уголовное право «по своей природе и характеру является публичным правом», тем не менее по французской классификации оно относится к разряду частного права, поскольку содержит в себе множество положений, «направленных на защиту частноправовых интересов и отношений» .

Несколько иначе решается вопрос об отношении той или иной отрасли права к публичной или частной в Германии. К категории публичных отраслей в данной стране относится не только конституционное, административное, финансовое (налоговое) и международное публичное право, но и уголовное право, уголовно-процессуальное право, гражданско-процессуальное право, система правовых норм и институтов, опосредствующих отношения сторон, возникающих в результате банкротства (Konkursrecht), церковное право (Kirchenrecht) и так называемое «согласительное право» (Freiwillige Gerichtsbarkeit). К частноправовым дисциплинам в Германии относятся такие,

как гражданское право, коммерческое право, право компаний (Gesellschaftsrecht), право «переговорного инструментария» (Wertpapierrecht), право интеллектуальной собственности, патентное право, торговое право и международное частное право. Кроме того, существуют отрасли, которые не относятся ни к частным, ни к публичным. Это такие отрасли, которые могут рассматриваться в одних отношениях как частные, а в других -как публичные. Это относится, например, к трудовому праву .

Высокий уровень нормативных обобщений достигается при помощи кодифицированных нормативных актов. В отличие от других правовых семей, в романо-германской правовой семье кодификация имеет глубокие исторические корни и охватывает практически все отрасли и институты права.

В романо-германской правовой семье, как правило, используются следующие источники права: нормативно-правовые акты; правовые обычаи; нормативные договоры; общие принципы права, именуемые иногда в научной литературе «высшими принципами»; общие принципы и нормы международного права; доктрины, с помощью которых вырабатываются многие принципы романо-гер-манского права. В романо-германской правовой семье используется и судебная практика, судебные прецеденты, которые, однако, не играют такой важной роли, как в странах англосаксонской правовой семьи.

Среди источников права важнейшую роль играют нормативно-правовые акты, которые имеют ряд признаков, присущих романо-германской правовой семье: а) исходят от государства, являются результатом деятельности компетентных субъектов правотворчества; б) содержат в себе правовые нормы; в) имеют определенную документально-письменную форму; г) принимаются и осуществляются в юридически урегулированном процедурно-процессуальном порядке; д) их реализация обеспечивается комплексом мер государственного воздействия, в том числе и мерами государственного принуждения. Последнее предполагает, что в случае нарушения норм права государство применяет соответствующие меры государственного воздействия в виде уголовно-правовых, гражданско-правовых, административно-правовых и иных санкций в отношении нарушителей.

Нормативно-правовые акты классифицируются по различным основаниям: по субъекту правотворчества, по сфере действия, по сроку действия, по предмету правового регулирования и др.

В целом все источники права во многих странах романо-германской семьи часто классифици-

руются по комплексу критериев, которые включают в себя их юридическую силу, социальную значимость и степень распространенности среди других источников права.

По данным критериям выделяют, соответственно, первичные и вторичные источники права. Первичные источники охватывают собой нормативные акты и обычаи. Иногда к первичным источникам относят также общие принципы права.

К вторичным источникам относится судебная практика, судебные прецеденты и доктрины, которые имеют определенный юридический вес в странах романо-германской правовой семьи тогда, когда первичные источники отсутствуют или же когда они не в полной мере могут регулировать соответствующие общественные отношения.

Среди первичных источников романо-герман-ского права первостепенную роль играет закон, который является основой правопорядка. В отличие от законов других правовых семей (например, мусульманской или англосаксонской), занимает высшую ступень в иерархии всех источников права.

Иерархия имеет место и в самих законах. Как правило, законы в странах романо-германской правовой семьи имеют соответствующий иерархический структурный ряд:

Конституционные законы;

Кодексы;

Обычные законы.

Следует отметить, что закон в странах рома-но-германского права рассматривается не только в узком, своем изначальном смысле как акт, исходящий от законодательного органа, принятый в особом процессуальном порядке, обладающий высшей юридической силой и регулирующий наиболее важные общественные отношения, но и в более широком контексте.

Под законом в широком смысле (при расширительном толковании) понимаются практически все нормативно-правовые акты. Другими словами, в этом случае под законом понимаются фактически все письменные юридические акты, принятые в установленном порядке компетентными субъектами правотворчества и содержащими нормы права (иногда закон в широком смысле обозначается как законодательство).

С учетом особой роли закона в романо-гер-манской семье большое значение приобретает вопрос о том, чтобы его текст воспринимался всеми участниками правоотношений одинаково. Отметим, что в романо-германском праве в отношении законов, а вместе с ними и других нормативных актов существует расхождение между теорией, требующей строго следовать букве закона, и практикой, ставящей правоприменителей

перед необходимостью «широкого, смыслового» понимания и толкования законов. Как отмечает М. Н. Марченко, наиболее справедливыми и аргументированными решениями социально-значимых споров, возникающих в различных сферах жизни общества, являются те, которые основываются не на букве, а на духе («смысловом содержании») закона .

Как мы уже отмечали, к первичным источникам романо-германской правовой семьи относятся и правовые обычаи. Данные источники права в различных странах континентального права играют различную роль. Так, во Франции и Германии они имеют весьма ограниченное влияние. В то же время в некоторых провинциях Испании, в особенности в Каталонии, обычное право, сформированное на базе местных обычаев, почти полностью заменяет собой национальное гражданское право, и в силу этого вполне обоснованно рассматривается как весьма важный первичный источник права .

В числе вторичных источников права особое положение занимает судебный прецедент. Он в странах романо-германской правовой семьи занимает неопределенное и довольно противоречивое положение среди других источников права. В некоторых странах фактически действует прецедентное право. Так, в Испании официально признается правотворческая роль судебной практики, которая, будучи основанной на ряде решений Верховного суда Испании, формирует так называемую «общую правовую доктрину», нарушение которой согласно закону является одним из важнейших оснований для обжалования судебных решений в Верховный суд . В некоторых государствах (Италия, Греция, Норвегия и др.) прецедент в качестве источника права не признается, а фактически применяется. В Германии судебное право формально не признается сколько-нибудь значащим источником права, но в то же время в реальной жизни этой страны суды играют довольно значимую роль как толкователи правовых норм.

Наиболее «ортодоксальным противником» прецедентного права является Франция. Неприятие прецедента как источника права имеет исторические корни. Еще Законом от 16 августа 1790 г. судам запрещалось использовать прецеденты. Позже эти запреты были несколько смягчены ст. 4 и 5 Гражданского кодекса Франции (Кодекса Наполеона). Однако эти концептуальные положения по сути действуют и в настоящее время. Считается, что гражданский и уголовный кодексы вместе с другими законодательными актами «теоретически охватывают любую пра-

вовую ситуацию, с которой сталкиваются обычные суды». В силу этого во Франции, «строго говоря, прецедентное право не является источником правовых норм потому, что судья не обязан учитывать его при вынесении решения» .

У судебного прецедента в странах романо-гер-манской правовой семьи имеются особенности соотношения с законом. В отличие от стран англосаксонской системы права в странах романо-германской правовой семьи закон неизменно находится на первом плане по отношению к прецеденту, который по общему правилу возникает и действует в соответствии с законом.

Наряду с судебным прецедентом к числу вторичных источников права в романо-германском праве относят доктрины.

Отметим, что в самом широком смысле доктрина в романо-германском праве употребляется: а) как учение, философско-правовая теория; б) как мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам, касающимся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правоприменения; в) как научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права; г) в виде