Источники трудового права проблемы и пути решения. Проблемы трудового права и пути их решения

Трудовое законодательство представляет собой отрасль российского права, регулирующую отношения между работниками и работодателями, а также тесно связанные с ними иные отношения. Правовое обеспечение трудовых отношений регулируется непосредственно Трудовым кодексом Российской Федерации, а также иными нормативно-правовыми актами, содержащими норма трудового права.

Существование трудового законодательства необходимо для установления государственных гарантий трудовых прав и свобод граждан, создания благоприятных условий труда и защита от безработицы, защиты прав и законных интересов работников и работодателей. Для осуществления направлений данной деятельности необходим контроль и надзор за соблюдением трудового законодательства и иных правовых актов, содержащих нормы трудового права.

Современное трудовое законодательство строится на принципах:

– свободы труда, включая право на труд;

– запрещения принудительного труда и дискриминации в сфере труда;

– защиты от безработицы и содействие в трудоустройстве;

– обеспечение права каждого работника на справедливые условия труда;

– равенство прав и возможностей работников;

– обеспечение права каждого работника на своевременную и в полном размере выплату справедливой заработной платы;

– обеспечение права работников и работодателей на объединение для защиты своих прав и интересов;

– обязательность возмещения вреда, причиненного работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей и другие т.д.

Проблемы трудового законодательства различны, и могут возникать при нарушении любого из основных принципов правового регулирования трудовых отношений.

Ныне действующий Трудовой кодекс Российской Федерации принимался довольно долго, и уже после вступления его в законную силу, через небольшой промежуток времени, претерпел значительные изменения. Это, несомненно, дает возможность говорить о значительных недостатках, возникающих в процессе применения данной нормы, и о проблемах трудового законодательства.

Трудовые отношения являются важной частью социально-экономической жизни общества. В современном трудовом законодательстве имеются различные проблемы, решение которых невозможно без принятия соответствующих нормативно-правовых актов. К сожалению, ситуация, сложившаяся в настоящее время в трудовых отношениях, далека от совершенства, что негативно сказывается как на работниках так и на работодателях.
Существует множество проблем в сфере трудового права. Одной из актуальных – является дискриминация в сфере труда, которая наиболее часто проявляется при заключении трудовых договоров. Законодательством установлен запрет на дискриминацию в трудовых отношениях.
Наиболее часто имеет место дискриминация по половому признаку. Причинами дискриминации женщин чаще всего являются беременность, наличие детей или предполагаемое материнство в будущем. Запрет, на отказ в приеме на работу женщин по причине наличия у них детей является односторонней нормой дискриминационного характера. Это объясняется тем, что нет запрета на отказ в приеме на работу мужчин по той же причине.
Имеет место и дискриминация по возрасту. Чаще всего востребованы работники до 30, максимум до 35 лет. Дифференциация правового регулирования трудовых отношений по возрастному признаку должна проводиться в случаях, конкретно предусмотренных в законодательстве.

Еще одной проблемой является несоблюдение работодателем положений Трудового кодекса Российской Федерации. Руководители организаций идут на различные уловки, позволяющие воспользоваться недостаточной осведомленностью граждан и избежать расходов, связанных с выплатой увольняемому работнику положенных законом выплат.

В случаях, когда увольнения все же неизбежны (ликвидация предприятия, сокращение численности штата), работникам предлагают «в связи со сложной экономической ситуацией», написать заявление об увольнении по собственному желанию, что является прямым нарушением норм трудового права. В случае обращения к работнику с подобным предложением, следует сразу отказаться от него.
Согласно Трудовому кодексу Российской Федерации, при увольнении сотрудника по инициативе работодателя при ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем, а также сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя, увольняемому работнику положены следующие выплаты:

1. Денежная компенсация за все неиспользованные отпуска

2. Выходное пособие в размере среднего месячного заработка.

3. За работником сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия). В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен.

Кроме того, непременным условием законности расторжения трудового договора в связи с ликвидацией либо сокращением численности или штата работников является обязательное предупреждение работника работодателем персонально под расписку не менее чем за два месяца до увольнения. Трудовой договор может быть расторгнут с письменного согласия работника и без предупреждения его об увольнении за два месяца с одновременной выплатой дополнительной компенсации в размере среднего заработка, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении. То есть, если работника пытаются уволить по сокращению штатов без предварительного письменного предупреждения, работодатель обязан кроме положенных компенсаций, выплатить работнику денежный эквивалент двух средних зарплат.

Сохранение среднего месячного заработка на период трудоустройства, но не свыше 2 месяцев со дня увольнения, с зачетом выходного пособия означает, что средний заработок выплачивается за второй месяц не устройства работника на работу.
Часто возникает вопрос о том, сохраняется ли средний месячный заработок в течение третьего месяца со дня увольнения за пенсионерами по старости. Однако в судебной практике встречаются как положительные так и отрицательные решения этого вопроса.
Кроме того, лицам, уволенным из организаций, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, в связи с ликвидацией организации либо сокращением численности или штата работников, средняя заработная плата сохраняется на период трудоустройства, но не свыше шести месяцев (с учетом месячного выходного пособия). Сохранение среднего месячного заработка в течение 6 месяцев со дня увольнения предусмотрено также за работниками предприятий (объектов), расположенных в закрытых административно-территориальных образованиях.
За работником всегда остается право защищать свои трудовые права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

К таковым можно отнести:

– самозащиту работниками своих трудовых прав;

– защиту трудовых прав и законных интересов работников профессиональными союзами;

– государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права;

– судебную защиту.

Сложная проблема возникает с заёмным трудом (аутсорсинг, аутстаффинг). В Трудовом кодексе Российской Федерации, иных российских законах об этой форме привлечения к труду вообще ничего не говорится, хотя она в последнее время приобретает все большее распространение. Следует либо узаконить отношения по заемному труду, включив соответствующий раздел в Трудовой кодекс Российской Федерации, либо признать такую форму труда противоречащей закону и влекущую ответственность за нарушение законодательства о труде.

В Трудовом кодексе практически отсутствуют нормы, регулирующие труд иностранных граждан, кроме непонятного основания для прекращения трудового договора по обстоятельствам независящим от воли сторон, и общего принципа, что иностранные граждане пользуются теми же трудовыми правами, что и граждане Российской Федерации, если иное не предусмотрено федеральными законами.

В этом случае возникает проблема регулирования трудовой миграции, что ставит новые задачи перед российскими властями всех уровней. Ошибочные или корыстные решения в этой сфере приводят к экономическим потерям и бытовым конфликтам на национальной почве. Для того, чтобы избежать этого, необходимо активное участие гражданского общества в выработке управленческих решений. Но не всегда общественность и профессионалы-эксперты оказываются в состоянии повлиять на принимаемые решения. В связи с этим возникает необходимость введения в Трудовой кодекс отдельной главы, регулирующей особенности использования труда иностранных граждан.

Одной из главных проблем в сфере труда является невыплата заработной платы. Масштабы невыплаченной заработной платы огромны.

Таким образом, можно констатировать целую массу нерешённых проблем в отечественном трудовом законодательстве, что даёт почву для новых исследований в этой сфере.
В последнее время во многих высших учебных заведениях все большее внимание уделяется вопросам труда и охраны трудовых прав, потому что, сразу после окончания обучение вчерашние студенты, не имеют полноценных знаний о своих, гарантированных законом правах.
Возникает необходимость более глубокого анализа, возникающих проблем. В связи с чем, в программу обучения вводятся предметы, отражающие современные проблемы трудового законодательства. Только благодаря такому обучению, будущие работники смогут быть полноправными участниками трудовых отношений.

О проблемах трудового законодательства можно говорить бесконечно. Главная его беда в том, что в нынешнем виде оно является чуть ли не главным тормозом не только для модернизации страны, но и просто нормальной жизнедеятельности десятков миллионов граждан.

Сегодня перед нашей страной стоит задача, быть может, не столь амбициозная с моральной точки зрения, но не менее важная с точки зрения эффективности государства и обеспечения его суверенитета. Речь идет о приведении трудового права в соответствие с современным состоянием социально-экономических отношений, запросов и потребностей работников и работодателей.

Большое внимание уделяется проблемам, связанным с ущемлением прав работников, хотя и права работодателя тоже не безграничны. Зачастую работники сами нарушают установленные законодательством нормы. Разрешение назревших проблем, возможно только при совместном принятии решений, взаимном уважении друг к другу, к правам каждого.

Проблемы применения трудового законодательства: анализ актуальных вопросов и практики применения.

Социально-экономические преобразования, технологические и организационные изменения в сфере труда неизбежно предполагают совершенствование трудового законодательства с учетом реалий и потребностей сегодняшнего дня, а новое законодательство о труде явилось как бы логическим этапом на пути преобразований, проводимых в России в течение последних лет. Кроме того, сегодня невозможно рассматривать национальное трудовое право в отрыве от общемировых закономерностей и тенденций, игнорируя зарубежный опыт и международно-правовое регулирование труда, и Россия обязана приводить свое трудовое законодательство в соответствие с международными стандартами.

Учитывая, что на современном этапе переход к цивилизованному рынку труда в России неизбежно порождает преобразование многих предприятий, сокращение числа работников, то продолжающееся падение производственной деятельности в ряде отраслей народного хозяйства влечет массовое высвобождение работников. Нередки случаи нарушения работодателями прав работников, а также незаконных увольнений. В связи с этим потребность более четкого регламентирования порядка увольнения работников ощущается сейчас наиболее остро. Этот вопрос представляется актуальным, так как возникает множество споров, которые не могут быть урегулированы работником и работодателем без посредника и при увольнении часто ущемляются права работника, что приводит к обращению того или другого за судебной защитой.

Закон действует, когда он применяется. Именно практика служит критерием оценки жизнеспособности ТК РФ, в ходе ее нарабатывается опыт субъектов трудового правоотношения, выявляются пробелы и несовершенство действующих правовых норм. В настоящее время для правильного применения норм трудового законодательства, по нашему мнению, необходимо следовать по следующей схеме:

1. Необходимо определить правовой статус работника, его трудовую функцию, круг прав, обязанностей и ответственности.

2. В соответствие со ст. 5 и ст.11 ТК РФ большинство правоприменителей отдают преимущество при применении трудового законодательства спе­циальным законам. В правоприменительной практике в настоящее время, как правило, приоритет отдается правовым нормам, содержащимся не в кодексах, а в других федеральных законах. Так, ст. 73 Федерального закона от 27 июля 2004г. №79-ФЗ «О государственной гражданской службе в Российской Федерации», в соответствии с которой «федеральные законы, иные нормативные правовые акты Российской Федерации, законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, применяются к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, неурегулированной настоящим Федеральным законом». Следовательно, данный федеральный закон устанавливает приоритет специального закона над общим. Аналогичная правовая норма содержится и в ст. 22 Закона РФ «О статусе судей в Российской федерации»: «законодательство Российской Федерации о труде распространяется на судей в части, не урегулированной настоящим законом».

3. Руководствуясь ст.11 ТК РФ следует определить характер возникших отношений: трудовые, гражданско-правовые, специальные и т.д. С одной стороны, согласно ст. 16 ТК РФ «трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом в результате назначения на должность». Сформированное в статье 56 ТК РФ понятие трудового договора позволяет выделить его основные признаки, помогающие отличить его от гражданско-правовых договоров, связанных с применением труда: договора подряда, договора возмездного оказания услуг, договора поручения и других.

Отличать трудовой договор от гражданско-правовых договоров, связанных с применением труда, очень важно, т.к. это имеет большое практическое значение. Заключая трудовой договор, гражданин подпадает под действие трудового законодательства. Ему должны предоставляться соответствующие социальные гарантии. Работающие по гражданско-правовым договорам такими гарантиями не пользуются. В связи с этим в случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям необходимо применять положения трудового законодательства (ст. 11 ТК РФ).

Изучение дел, рассмотренных судами, показало, что нередко трудовые договоры подменяются гражданско-правовыми.

Так, между индивидуальным предпринимателем З. и Е., К. были заключены договоры подряда. Из материалов дела видно, что заключёнными договорами фактически регулировались трудовые отношения: Е. и К. были приняты на постоянную работу в качестве продавцов в торговый комплекс «Б», с ними были заключены договоры о полной индивидуальной материальной ответственности, увольнение их было произведено в соответствии с нормами трудового законодательства.

Разрешая дело по иску Е. и К. к З. о восстановлении на работу, суд обоснованно пришёл к выводу о том, что между сторонами возникли трудовые правоотношения, и рассмотрел спор, руководствуясь нормами Трудового кодекса РФ.

Имеют место случаи заключения трудовых договоров, которые фактически регулируют права и обязанности сторон, вытекающие из гражданско-правовых отношений.

Между главами крестьянских хозяйств Я., Т. и А. был заключен трудовой договор. Предметом этого договора являлась определённая возмездная услуга А., а именно: выполнение за соответствующее вознаграждение работы по взысканию материального ущерба с агрокомплекса «Р».

Рассмотрев дело по иску А. к Я. и Т., характер договора, заключённого сторонами, правильно определён как гражданско-правовой.

Попытки замаскировать трудовой договор под какой-либо гражданско-правовой договор (подряда, оказания услуг и другие) встречаются на практике повсеместно. Именно поэтому приведенные выше положения играют решающее значение при правовой оценке характера возникших правоотношений.

Анализируя положения ТК РФ о трудовых договорах, можно сделать вывод о том, что большая часть трудовых договоров должна заключаться на неопределенный срок. Подтверждение этому - ст. 58 ТК РФ, в которой указывается, что если в трудовом договоре не оговорен срок его действия, он считается заключенным на неопределенный срок. Это можно объяснить тем, что законодатель ориентирует работодателя и работника на установление трудовых отношений, по возможности, на продолжительный срок. Стабильные трудовые отношения служат определенной гарантией занятости населения и уменьшения количества безработных.

Кроме того, в случае, если ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением его срока, а работник продолжает работу после истечения срока трудового договора, он считается заключенным на неопределенный срок (ч. 4 ст. 58 ТК РФ).

Необходимо иметь в виду, что в договоре должны быть четко сформулированы причины заключения срочного трудового договора, т.к. в случае, если суд найдет, что трудовой договор на определенный срок заключен без достаточных на то оснований, то он может быть признан заключенным на неопределенный срок (ч. 5 ст. 58 ТК РФ).

Учитывая, что работник является заведомо более слабой стороной в трудовых отношениях, в качестве еще одной гарантии от необоснованного заключения срочного трудового договора ч. 6 ст. 58 ТК РФ предусматривает запрещение заключения таких договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, которые предусмотрены для работников, заключающих трудовой договор на неопределенный срок.

При этом в силу статьи 56 ГПК РФ обязанность доказать наличие обстоятельств, делающих невозможным заключение трудового договора с работником на неопределенный срок, возлагается на работодателя. При недоказанности работодателем таких обстоятельств следует исходить из того, что трудовой договор с работником заключен на неопределенный срок.

Изучение дел, рассмотренных судами, показало, что суды в основном исходят из недопустимости явного ухудшения положения работника в связи с заключением срочного трудового договора и принимают решения в защиту их прав.

В практике приема на работу имеется немало случаев, когда срочный трудовой договор заключается неоднократно для выполнения одной и той же трудовой функции. Сам факт неоднократности дает основание считать, что выполняемая по срочным трудовым договорам работа носит постоянный характер. Поэтому такой трудовой договор может быть признан договором, заключенным на неопределенный срок.

Не оправдана практика включения в срочный трудовой договор условия о продлении этого договора на тот же срок, если ни одна из сторон не потребовала расторжения трудового договора в связи с истечением его срока. Обстоятельства, послужившие основанием для заключения срочного трудового договора, не могут иметь продолжительный характер. Закон не допускает продления срочного трудового договора. Запрещает закон и трансформацию трудового договора, заключенного на неопределенный срок, в срочный трудовой договор. Такая трансформация касается вида трудового договора, а не его условия, и поэтому он не может быть изменен даже по соглашению сторон. Вопрос о виде трудового договора решается при приеме на работу.

Стратегическая цель законодателя, касающаяся реформ трудовых и производных от них отношений, заключается в том, чтобы создать в стране эффективный, цивилизованный рынок труда, который обеспечил бы работодателя рабочей силой определенной квалификации, а работников - высокооплачиваемой работой, надлежащими условиями труда и достойным уровнем заработной платы.

Трудовой договор: вопросы заключения, изменения и расторжения. Ответственность за нарушение трудового законодательства.

Согласно Статье 56 ТК РФ, Трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию в интересах, под управлением и контролем работодателя, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

ББКХ627

НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ ИСТОЧНИКОВ ТРУДОВОГО ПРАВА РФ

СИ. Сон, аспирант кафедры трудового права Уральской государст-

венной юридической академии

Проанализированы основные тенденции развития теории источников трудового права в РФ. Выделены основные точки зрения ученых по исследуемому вопросу, а также оценена возможность и необходимость замены понятия «источник права» на понятие «форма права».

Ключевые слова: источник права, форма права, трудовое право.

Понятие «источник права» является одним из основных в теории права, и потому правоведы, начиная с римских юристов, неизменно уделяли и уделяют ему повышенное внимание. Неопределенность и многозначность понятия «источник права» не раз подчеркивалась как в отечественной, так и в зарубежной литературе. Еще в ХГХ веке под источником права понимали «те силы, которые производят право. С этой точки зрения источником права будет законодательство как сила, создающая закон. Но под источником права можно разуметь и продукт этой силы, в данном случае самый закон...» 1 . Г.Ф. Шерше-невич писал, что под источником права понимаются и силы, творящие право (Бог, народная воля, правосознание, государственная власть), и материалы, «положенные в основу того или иного законодательства» 2 . В дальнейшем споры о понятии источника права возникали уже в советской правовой литературе, хотя для этого периода и была характерна некоторая недооценка данной проблемы 3 . Как и вся правовая действительность, источники права изучались с позиций противоборства двух систем. А поскольку социалистическое право, в противоположность буржуазному (капиталистическому), считалось высшим и последним историческим типом права, то система его источников, естественно, считалась наиболее совершенной. Тем не менее, по мнению С.Ф. Кечекьяна, понятие «источник права принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором определяются слова «источник права» 4 .

Безусловная значимость четкого, системного и структурированного подхода к определению понятия «источник права» в современ-

ной науке определяется не только необходимостью унификации методологической основы правовых исследований, но и необходимостью создания условий для формирования ясного представления о содержании права, системе права, норме права и других правовых явлений 5 . Так, по мнению Н.М. Коркуно-ва, характеристика юридических норм по их источнику предполагает уже решенным один из труднейших и наиболее спорных вопросов науки теории права - вопрос о происхождении права.

Различные точки зрения и мнения современных ученых и ученых прошлых лет по данной проблеме, по сути, сводятся к следующим аспектам.

1. Дихотомия понятия «источник права» выражена в наличии двух составляющих: материального смысла понятия и формального (юридического) смысла.

Под источниками права в материальном смысле понимают силу, создающую право, прежде всего власть государства, а под источниками права в юридическом смысле - различные формы выражения (установления и закрепления) государственной воли, направленной на регулирование общественных отношений (законы, иные нормативные правовые акты, нормативные договоры и др.) 7 .

В истории правовой мысли и на современном этапе развития представлений о праве можно встретить разнообразные подходы к объяснению сущности и природы источников права 8 .

Так, Ф.В. Тарановский находит три значения понятия «источник права»: как источник познания права, как источник права в материальном смысле (фактор, обусловливающий возникновение права) и как источник права в формальном смысле (закрепление

88

Вестник ЮУрГУ, № 28, 2008

Сон СИ.

Некоторые проблемы теории источников
трудового права РФ

права в позитивных предписаниях) 9 . В.С. Нер-сесянц называет источниками права социальные факторы, определяющие содержание правовых норм, и государство как ту силу, которая творит право 10 . Н.Г. Александров понимает под источниками права факты, которые непосредственно обусловливают отличие правовых социальных норм от неправовых 11 . А.Б. Венгеров представляет более узкое понимание источника права - как объективированного закрепления и проявления содержания права в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и других источниках 12 . С.С. Алексеев высказывает похожую точку зрения, он считает источником права исходящие от государства или признанные им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им общеобязательного значения 13 . В.П. Малахов поддерживает общее и образное понимание смысла источника права как продукта действия права, его воспроизводящей величины. Приведенные подходы только подтверждают традиционно сложившееся в юриспруденции деление источников права на материальные и формальные 14 .

2. Разница в определении фундаментальных основ материальных источников права.

И.В. Михайловский считал, что, по сути, большинство ученых одинаково понимают источники права как «факторы, творящие право», но «разногласия начинаются только при решении вопроса, что должно считаться правотворящими факторами...» 15 . Так Л. Пет-ражицкий видел истоки права в психике людей, Г. Гегель разыскивал силу и источник права в его духовной основе, Ш. Монтескье -в исторических, религиозных, национальных, социальных, культурных, экономических условиях жизни общества 16 . По мнению О.А. Иванюк, «в настоящее время одним из наиболее приемлемых является интегратив-ный подход к пониманию сущности права, который позволяет говорить не только о разноуровневом характере его источников, их многообразии и взаимосвязи, но и о наиболее полном использовании при их изучении знаний из области философии, социологии, психологии, антропологии 1 .

Анализируя труды Т.В. Кашаниной и А.В. Демина, Е.А. Ершова выделяет следующие источники права, факторы, творящие право: 1) практика - как многократное и единообразное повторение соответствующего

Серия «Право», выпуск 16

поведения физических и юридических лиц, обеспеченное социальным (в том числе государственным) принуждением; 2) соглашения государств, юридических и физических лиц, содержащие правовые нормы; 3) деятельность правотворческих органов, управомоченных юридических и физических лиц, заключающаяся в принятии нормативных правовых актов, которые содержат правовые нормы 18 . На наш взгляд, выделение практики как источника права неоправданно, даже с учетом концепций полного разграничения понятий «источник права» и «форма права», поскольку, как было сказано выше, практика есть ни что иное, как многократное и единообразное повторение соответствующего поведения, следовательно, в основе процедуры повторения уже заложена некая нормативность, предопределяемая даже не столько социальным и государственным принуждением, сколько психологическими особенностями людей (по аналогии с Л. Петражицким), либо внешними условиями, предопределяющими поведение людей.

Более того, трудно поддержать вывод Е.А. Ершовой о том, что «практика в России существует в форме основополагающих международных и национальных принципов трудового права, а также международных и национальных обычаев, содержащих нормы трудового права» 19 .

3. Соотношение понятий «источник права» и «форма права» оценивается различными исследователями совершенно по-разному.

Специалисты по общей теории права выделяют три основных подхода ученых, связанные с соотношением понятий «источники права» и «формы права». Первый подход состоит в отождествлении понятий «источники права» и «формы права». Второй - характеризуется рассмотрением понятий «источники права» и «формы права» как несовпадающих друг с другом. Суть третьего подхода сводится к тому, что формула «или - или» не соответствует реальному положению вещей 20 . Зарубежные ученые также отмечают проблему соотношения указанных понятий. Например, Ж.-Л. Бержель говорит о том, что неопределенность понятия «источник права» возникает зачастую потому, что этим термином обозначают одновременно и содержательные, и формальные источники права \ О неопределенности и спорности данного понятия также упоминают и другие зарубежные авторы С. Форд, Н. Фостер, Дж. Харрис 22 . О.А. Ива-

89

Проблемы и вопросы гражданского права

нюк отмечает, что «причины определенной условности термина «источник права» можно отыскать прежде всего в семантической многозначности самого слова «источник» 23 . В русском языке под источником понимается то, что дает начало чему-либо, откуда исходит что-нибудь; письменный документ, на основе которого строится научное исследование; вообще всякое начало или основание, корень и причина, исходная точка, запас или сила, из которой что-то истекает и рождается, происходит 24 .

По мнению Е.А. Ершовой, среди специалистов в области трудового права существует несколько точек зрения на соотношение понятий «источники трудового права» и «формы трудового права». В целом данные мнения совпадают со взглядами ученых, работающих в области общей теории права. Первая - прямой отказ специалистов в области трудового права от понятия «источники трудового права» и его замена термином «формы трудового права» или «нормативные акты» (Ф.М. Девиант, В.И. Смолярчук и др.). Вторая - косвенный отказ от термина «источники трудового права» (В.М. Лебедев, В.Н. Толкунова, М.В. Молодцов, СЮ. Головина, Б.А. Горохов и др.). Третья - использование понятия «источники трудового права» практически к «формам трудового права» (Н.Г. Александров, И.К. Дмитриева, Е.А. Шаповал, О.А. Вострецова, В.А. Крыжан и др.). Четвертая - исследование источников трудового права в формальном и материальном смысле (В.И. Миронов). Пятая - изучение источников трудового права в материальном, идеальном и юридическом аспектах (Б.А. Горохов и др.). Шестая - частичное разграничение понятий «формы трудового права» и «источники трудового права» (О.С. Хохрякова, С.Н. Братусь, И.С. Самощенко, О.А. Вострецова и др.) 25 .

Однако, на наш взгляд, Е.А. Ершова не приводит убедительных доводов причин такого рода деления. В частности, ряд ученых не отождествляют сравниваемые понятия «источника права» и «формы права» (М.В. Молодцов, СЮ. Головина, Б.А. Горохов). Результаты их исследований больше соответствуют позиции В.И. Миронова, исследовавшего понятие «источник права» в материальном и формальном аспектах.

Наиболее последовательную позицию по данному вопросу занимает М.Н. Марченко, который полагает, что разностороннее изучение понятия и содержания форм и источников

90

права, а также анализ характера их взаимоотношений недвусмысленно указывает на то, что в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, а в других -они могут значительно отличаться друг от друга и не могут считаться тождественными. Совпадение содержания данных понятий происходит, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках права 26 .

Ученые различают внешнюю и внутреннюю формы права 27 . Подобная дифференциация позволяет отождествлять понятия «источник права» и «форма права» в формально-юридическом смысле как внешнюю форму объективизации правовой нормы 28 .

Безусловно интересной является точка зрения О.С. Хохряковой, которая исходит из того, что термин «форма права» гораздо шире по своему содержанию, чем термин «источник права». Под «формой права» имеют в виду и сами правовые нормы, их структуру, систему законодательства, виды систематизации и многие другие элементы правовых явле-

«29 НИИ.

Подобную позицию занял и Л.С. Явич, отмечавший, что право в соотношении с экономикой выступает в первую очередь как правоотношения, в соотношении с политикой - как закон, иные нормативные правовые акты, прецедент, санкционированные государством обычаи, а в соотношении с нравственными воззрениями, идеологией и иными духовными критериями - как правосознание 30 .

Однако, по мнению Е.А. Ершовой, более обоснованной позиции придерживаются В.О. Лучин и А.В. Мазуров, разграничивающие понятия «источник права» и «форма права». Не приводя каких-либо весомых доводов в пользу данной позиции, Е.А. Ершова ссылается однако на Д.А. Керимова 31 и выделяет, что «форма права характеризуется не только внутренней структурной организацией, но и разнообразием внешнего выражения» 32 . Но каким образом данное высказывание Д.А. Керимова подтверждает позицию полного разграничения понятий «источник права» и «форма права» Е.А. Ершова так и не поясняет. На наш взгляд, более последовательную позицию по данному вопросу занимает О.А. Иванюк, считающая, что необходимо «отказаться от смешения понятий «форма права» и «источник права» и методологически, в целях единообразного понимания категорий науки общей теории права, с опреде-

Шведов Алексей Леонидович - кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры трудового права УрГЮА.

Рассуждая в рамках концепции юридического позитивизма, можно считать очевидным постулат, согласно которому системность права укоренена (в том числе и далеко не в последнюю очередь) в системности самих формальных источников права. Главный критерий оценки такой системы - показатель эффективности правовой регламентации, т.е. степень реализации целей последней; этот показатель будет тем выше, чем меньше различных средств, ресурсов и времени было затрачено системой для достижения результата.

Система источников права формирует и проявляет свои свойства в процессе взаимодействия с внешней средой, под которой следует понимать социальные отношения и потребности общества в их правовой регламентации, а также различного рода факторы, влияющие на данные категории. Среди подобных факторов следует назвать: глобализацию экономики; отсутствие адекватных международных механизмов предупреждения мировых кризисных ситуаций, антикризисного управления и ликвидации их социально-экономических последствий; тотальную деятельность транснациональных компаний; обострение глобальной конкуренции; увеличение доли высокотехнологичных и непромышленных секторов экономики; принципиальные прорывы в технологиях передачи информации; распространение нестандартных и гибких форм занятости; трудовую миграцию, развитие аутсорсинга и т.д. Все это с неизбежностью привело в мировых масштабах к довольно высокой степени унификации основных трудоправовых стандартов, повышению роли международного правового регулирования трудовых отношений, увеличению числа системных взаимодействий трудового права с другими отраслями, возникновению общественной потребности во все большей динамике и гибкости трудовых правоотношений. Представляется очевидным, что система источников трудового права должна предполагать такую степень восприимчивости к среде, которая позволяла бы оперативно реагировать на происходящие изменения, проявляя свойство адаптивности и динамики, но в то же самое время не допускать утраты своих системообразующих характеристик.

Оценить эффективность сложившейся в современной России системы источников трудового права необходимо в статическом и динамическом аспектах, используя прежде всего методы структурного и функционального анализа. При этом под источниками права будут традиционно пониматься любые формы выражения права, а основанием предлагаемой ниже последовательности их рассмотрения являются субъекты, создающие право.

Международные источники трудового права России. Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ч. 1 ст. 10 ТК РФ составной частью правовой системы России являются общепризнанные принципы и нормы международного права, а также международные договоры РФ. Они не входят в национальную систему источников права, составляя особую систему, интегрированную наряду с национальной в российскую правовую систему, выступающую в данном случае для них обеих в качестве метасистемы, образования более высокого уровня. Ее элементы, в свою очередь, рассматриваются в качестве подсистем. Между двумя данными подсистемами формализованы связи взаимодействия, в том числе и иерархического типа.

С точки зрения юридического позитивизма, общепризнанные принципы международного права как его основополагающие императивные нормы, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, самостоятельным источником международного права не являются. Принципы выступают в роли исходных сущностных начал права, закрепляются в той или иной степени в источниках права и характеризуют его содержание, а не форму. В рамках более широкого подхода к праву возможно придание принципам статуса источника. В любом случае общепризнанные принципы международного права как его основополагающие нормы, действующие вне зависимости от выражения согласия государства на их соблюдение, имеют приоритетную юридическую силу и для других элементов системы международного права, и для системы национальных источников права. По сути, они выполняют в системе права и его источников роль атрибутивных положений, обеспечивающих достижение системой интегративных качеств. С определенными оговорками и с более мягкой степенью императивности и атрибутивности все вышесказанное может быть отнесено и к понятию "общепризнанные нормы международного права". Применительно к данным категориям взаимодействие подсистем международного и национального права будет развиваться главным образом по пути дальнейшей детализации в российском законодательстве и правоприменительной практике принципов международного трудового права, а также устранения противоречий национальных норм указанным принципам.

Что касается международных договоров, то оформившаяся в рамках данной подсистемы источников тенденция может быть сформулирована как воздержание России от придания национальной юридической силы договорам с прогрессивным, развивающим право содержанием. В качестве ярких примеров "игнорирования" можно привести два международных договора: 1) до сих пор не ратифицированную из-за нежелания государства, часто прикрываемого объективной социально-экономической невозможностью принять на себя обязательства по повышению стандартов гарантируемых прав и свобод, Европейскую социальную хартию (пересмотренную) от 3 мая 1996 г.; 2) Конвенцию МОТ N 181 "О частных агентствах занятости" 1997 г., для решения вопроса о ратификации которой до сих пор не выработана четкая национальная позиция относительно заемного труда, несмотря на то что de facto такие общественные отношения порождены механизмами рыночного саморегулирования, существуют в России уже довольно давно и "выпадают" за пределы действия норм трудового права <1>. Такая "позиция воздержания" национального законодателя в определенной степени объясняется и до сих пор сохраняющейся традицией самобытности отечественного трудового права, заложенной еще в советский период.

<1> Интересно, что проблема использования заемного труда в нашей стране имеет глубокие исторические корни. См. о посредничестве при выполнении работ и "подставных работодателях": Таль Л.С. Очерки промышленного рабочего права. 2-е изд., доп. М., 1918. С. 108 - 109.

По мнению Е.А. Ершовой, "по мере становления международного сообщества государств, возрастания роли и влияния международного трудового права на российское трудовое право (и наоборот) с объективной неизбежностью будут происходить процессы усложнения и развития системы форм трудового права в Российской Федерации от неорганичной (просто организованной) системы к органичной системе с неизбежным возрастанием взаимовлияния и взаимозависимости составляющих их элементов" <2>. Представляется, что данный тренд на уровне стремления сегодня прогнозируем скорее для отдельных региональных сообществ (ЕС), а не международного сообщества государств в целом, причем применительно к России, являющейся членом СНГ и Совета Европы, преждевременно говорить даже об этом. К органичным относят сложные саморазвивающиеся системы, в которых свойства частей определяются структурой целого и преобразуются вместе с целым в ходе его развития. Принципиальной особенностью таких систем является наличие в них "особых управленческих механизмов, через которые структура целого воздействует на характер функционирования и развития частей" <3>. Это предполагает наличие в системе доминирующего компонента, который выполняет функции управляющей подсистемы относительно управляемых компонентов. Сложно представить в обозримом будущем переход системы источников российского трудового права в статус компонента некой саморазвивающейся органической системы источников и установление прямых управленческих связей между ним и доминирующей подсистемой источников международного трудового права. Во всяком случае, для такого прогноза сегодня не имеется достаточных предпосылок ни доктринально-правового, ни социально-экономического характера. Источники международного права следует рассматривать как подсистему, иерархически взаимодействующую с национальной, в результате чего реализуется функция унифицирующего развития национального и международного права. Представляется, что в долгосрочной перспективе такое развитие будет жестко детерминировано приоритетом государственного социально-экономического интереса над частным, доктринальным и любым иным.

<2> Ершова Е.А. Источники и формы трудового права в Российской Федерации: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2008. С. 16.
<3> Блауберг И.В. Проблема целостности и системный подход. М., 1997. С. 244 - 245.

Обращаясь к проблеме прецедентов международного права применительно к праву трудовому, необходимо оговориться, что решения Европейского суда по правам человека, содержащие "правовые позиции", формально-юридически источником права для России не являются, поскольку компетенция суда ограничена процедурами толкования Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Однако для правоприменителя они могут выступать на практике как эталоны толкования, о чем подробнее будет сказано ниже, при рассмотрении правовых позиций Конституционного Суда РФ.

Нормативные правовые акты РФ. Поскольку данный вид источников трудового права - один из самых популярных предметов исследования в науке, ограничимся рассмотрением лишь отдельных моментов структурирования и функционирования подсистемы этих источников, связанных с федеративной природой Российского государства. В силу принадлежности российской правовой системы к романо-германской правовой семье данная подсистема источников была и будет преобладающей в трудовом праве как в количественном, так и в содержательном отношении.

В данной подсистеме возникает особое взаимодействие между нормативными правовыми актами федерального и регионального уровня, а также уровня местного самоуправления. В первую очередь необходимо остановиться на некоторых проблемах разграничения полномочий по изданию таких актов в сфере трудового права.

Нормы ст. 6 ТК РФ включены в институт основных начал трудового законодательства и имеют значение исходных для отрасли нормативных установлений. Отраслевая модель разграничения полномочий регулирует отношения между властными субъектами, связанные с реализацией закрепленной за ними законодательной компетенции. Данные отношения не входят в предмет трудового права, их существование обусловлено особенностями федеративной системы и нахождением трудового законодательства в сфере совместного ведения РФ и ее субъектов. Они формируют в рамках отрасли особую группу организационных, или "допредметных", отношений, которые складываются до непосредственного регулирования предмета трудового права, являются необходимой его предпосылкой и направлены на организацию властного воздействия на предмет отрасли. Нормы, составляющие данную модель, входят в систему трудового права, примыкая к институту источников общей части, и объективированы в структуре трудового законодательства, что обусловлено наличием внутрисистемных связей с предметом трудового права, а также принципом оптимизации системы права. Данная модель - пример фрагментарного внедрения в структуру трудового права норм конституционного, государственно-правового характера, которые играют роль некой отраслевой "точки привязки" федеративной системы к регулятивному воздействию трудового права на свой предмет. Здесь, в системе источников трудового права, проявляется тенденция, характерная для правовой системы в целом: кардинальное усиление системных взаимодействий норм, имеющих различную отраслевую природу, - вплоть до их проникновения в основные источники одной из отраслей (кодексы, федеральные законы), что призвано повысить эффективность правовой регламентации.

На уровне Конституции РФ применительно к трудовому праву предпринята попытка реализовать универсальную схему распределения предметов ведения: определены предметные области собственного ведения РФ (отдельные пункты ст. 71 в части и смыслах, относимых к трудовому праву), а в сфере совместного ведения (п. "к" ч. 1 ст. 72) сформулирован предмет, претендующий на включение в него всех иных вопросов в сфере труда по остаточному принципу ("трудовое законодательство") <4>. Однако универсальность данной схемы может быть поставлена под сомнение. Например , не так давно активно обсуждавшаяся концепция трудовой юстиции и разработки трудового процессуального кодекса потребует предварительного внесения изменений в Конституцию РФ, поскольку иначе источники трудового процессуального права формально попадут по остаточному принципу в сферу собственного ведения регионов, так как понятием "трудовое законодательство" охватываться не будут.

<4> Кроме того, Конституция РФ осуществляет косвенное выделение отдельных полномочий федеральных органов государственной власти путем указания на вид источника - федеральный закон (ст. 37, ч. 3 ст. 55 и ч. 3 ст. 62).

На основании ч. 1 ст. 6 ТК РФ к полномочиям федеральных органов отнесено издание нормативных правовых актов не только по всем основным, системообразующим, универсальным и принципиальным для обеспечения единства правового регулирования вопросам, но и практически по всем "традиционным" направлениям нормотворчества. Существующей моделью разграничения полномочий закрепляется система ярко выраженного преобладания нормативных правовых актов федерального уровня в системе законодательных источников трудового права. Правотворческая компетенция органов государственной власти субъектов РФ состоит из нескольких элементов.

1. Собственные полномочия, формирующиеся по остаточному принципу. С учетом круга полномочий, закрепленных за органами власти федерального уровня, представляется, что таких полномочий для органов субъектов Федерации остается немного. Наиболее важной является возможность принимать нормативные правовые акты, повышающие уровень прав, свобод и гарантий работникам, поскольку это относится к "вопросам, не отнесенным к полномочиям федеральных органов государственной власти" (проистекает из сферы совместного ведения). Абзац 4 ч. 1 ст. 6 ТК РФ относит к полномочиям последних установление обеспечиваемого государством уровня трудовых прав, свобод и гарантий работникам, который следует понимать как минимальный уровень, представляющий собой некий обязательный стандарт со стороны Федерации. Поэтому субъекты РФ вправе повышать данный стандартный уровень трудовых прав, свобод и гарантий, что следует и из систематического толкования абз. 4 ч. 1 ст. 6 и ч. 2 ст. 6 ТК РФ. Помимо этого региональные органы власти вправе устанавливать дополнительные права и гарантии работникам.

Закрепляя остаточный принцип в ст. 6, ТК РФ в то же время прямо указывает на некоторые полномочия региональных органов в дальнейшем (косвенное разграничение полномочий; например, ч. ч. 3 - 4 ст. 35, ч. 1 ст. 35.1, ч. 2 ст. 119, ч. 1 ст. 135, ч. 4 ст. 143, ч. 1 ст. 145, ст. 172 ТК РФ), причем перечень таких вопросов сегодня довольно велик. Анализ его содержательного аспекта позволяет сделать вывод о том, что сначала он сводился в основном к полномочиям региональных органов по регулированию труда работников организаций собственной бюджетной сферы. Можно условно сказать, что осуществление указанной группы полномочий - реализация своеобразного "работодательского" статуса субъекта РФ, но не в том смысле, что он вступает в трудовые отношения с работником, а в том, что он финансово за счет своего бюджета обеспечивает исполнение денежных обязательств перед работником. В этом смысле можно назвать такие полномочия "присущими" региону. Поэтому уместно отграничивать роль субъекта Федерации как государственного публичного образования, реализующего властные функции по правовому регулированию трудовых отношений на своей территории, и как "условного работодателя", регламентирующего вопросы труда работников учреждений региональной бюджетной сферы. В настоящее время проявляется тенденция расширения круга указанных в порядке косвенного разграничения полномочий, реализуемых органами субъектов РФ в рамках первого статуса, что в целом следует считать позитивным сдвигом, но данные полномочия по-прежнему не связаны с регламентацией принципиальных вопросов в сфере труда.

1. Второй блок полномочий формируется за счет предоставления региональным органам права опережающего нормотворчества, что является прогрессивным шагом и соответствует концепции кооперативного федерализма. Указанное право может быть реализовано только в рамках предметов совместного ведения. Предмет трудового права характеризуется довольно высокой динамичностью, и федеральная подсистема зачастую не способна оперативно реагировать на данные изменения в отличие от региональной. Законодатель субъекта РФ может самостоятельно осуществлять правовое регулирование в случае возникновения ситуации "запаздывания" федерального регулирования отдельного отношения либо группы отношений в сфере труда, создающей "пробельность" в праве. В определенных случаях полномочия субъектов РФ, вытекающие из права опережающего нормотворчества, следует толковать ограничительно. Во внимание должен приниматься принцип системных соответствий: на уровне субъекта РФ (более низком) нельзя регулировать вопросы, имеющие отношение только к федеральному элементу власти в целом (более высоком). Очевидно, что субъект Федерации не может регулировать и вопросы, связанные с установлением основ правового регулирования, которые носят системообразующий и универсальный характер для всей отрасли, правил судопроизводства, ограничений трудовых прав и свобод.
2. Ни ТК РФ, ни Федеральный закон от 6 октября 1999 г. N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов РФ" <5> (далее - Федеральный закон от 6 октября 1999 г. N 184-ФЗ) не содержат общего указания на возможность детализации субъектами РФ в сфере совместного ведения федеральных правовых норм. Согласно толкованию ст. 6 ТК РФ это возможно в некоторой степени лишь в отношении института социального партнерства (его основ). В практике Конституционного Суда РФ встречаются правовые позиции, прямо допускающие детализацию федерального регулирования на региональном уровне. Например , п. 6 Постановления Конституционного Суда РФ от 15 декабря 2003 г. N 19-П <6> подтвердил право субъекта РФ конкретизировать в своем законе вопросы заключения и прекращения срочного трудового договора с муниципальными служащими, замещающими должности категории "Б", связанные со сроком полномочий должностного лица категории "А". Думается, что субъекту РФ целесообразно предоставить право детализировать федеральное регулирование в сфере трудового права, если это позволяет уровень обобщения федеральных норм и если при этом строго соблюдаются правила о непротиворечии актов субъектов РФ вышестоящим источникам. Дополнительным аргументом могло бы стать и то, что никем не оспаривается возможность детализации законодательных положений, скажем, на уровне локального нормотворчества; почему тогда необходимо отрицать ее на уровне регионов, если это соответствует реальным потребностям правовой регламентации? В любом случае в настоящее время конкретизация федерального правового регулирования субъектами РФ возможна через реализацию ими права на опережающее нормотворчество.

Функциональный анализ подсистем федеральных и региональных нормативных правовых актов дает основание сделать ряд принципиальных выводов. В настоящее время преобладание федеральной власти в правовом регулировании труда стремится к абсолютному, фактически дезавуирующему всякий элемент сотрудничества двух уровней государственной власти, и малоэффективно с точки зрения учета региональных особенностей. Элементы взаимодействия федеральной и региональной подсистем не заложены в необходимой степени в отраслевой модели разграничения. Принцип кооперации деятельности уровней государственной власти в части согласования их интересов косвенно продекларирован в ТК РФ и реализован только в блоке полномочий по опережающему правовому регулированию. Принципы субсидиарности и солидарной ответственности также не отражены надлежащим образом в модели. Анализ федерального законодательного массива позволяет сделать вывод о том, что федеральный законодатель не только устанавливает определенные "правила игры" в ст. 6 ТК РФ, но и сам же их нарушает, зачастую выходя за пределы собственной компетенции. При этом превышение органами Федерации своих полномочий по предметам совместного ведения, совершенное в форме федерального закона, негативных последствий для федеральных норм не порождает.

Обобщение данных, полученных при исследовании законодательного массива субъектов Федерации, дает основание утверждать, что наиболее активными сферами регионального законодательного интереса являются социальное партнерство, регулирование трудовых прав, гарантий и компенсаций в роли "условного работодателя", занятость населения, охрана труда. Установление региональными органами государственной власти дополнительных трудовых прав и гарантий работникам или повышение их уровня вне дифференциации регулирования и вне статуса "условного работодателя" производится в настоящее время намного реже, нежели до принятия ТК РФ. Регионы достаточно активно используют право на опережающее нормотворчество и осуществляют детализацию федеральных норм, особенно применительно к сфере социального партнерства и установлению гарантий работникам. Реализация опережающего регулирования и детализация федеральных норм являются нормативным воплощением связей взаимодействия, возникающих между компонентами системы источников. Однако опережающее нормотворчество по-прежнему имеет огромный потенциал развития в силу того, что на сегодняшний день субъекты РФ активно используют такие возможности только по отдельным типичным, или, иначе говоря, "традиционным", вопросам в сфере труда, что обусловлено в первую очередь низкой "менталитетной" способностью к самоуправлению и неразвитостью федералистского сознания и федералистской культуры. В то же время сегодня нет нормативных препятствий для регламентации регионами новационных вопросов трудового права, например заемного труда или обеспечения и защиты прав кандидата на стадии, предшествующей трудоустройству у конкретного работодателя.

Таким образом, учет в законодательстве субъекта РФ собственных региональных особенностей, опережающее правовое регулирование и детализация федеральных норм - внутренне присущие региональной подсистеме функции, реализация которых существенно повышает эффективность функционирования системы в целом.

Модель разграничения полномочий, установленная в обновленном российском трудовом законодательстве, оказала положительное влияние на количественную динамику регионального правотворчества <7>. Так, при использовании для целей подсчета периодов в четыре года (с 1 февраля 2002 г. по 31 января 2006 г. и с 1 февраля 1998 г. по 31 января 2002 г.) была выявлена тенденция роста количества региональных нормативных правовых актов в период после вступления в силу ТК РФ по сравнению с аналогичным периодом во время действия КЗоТ РФ <8>; в период с 2006 по 2008 г. также продолжился рост числа региональных актов <9>. Тенденция увеличения правотворческой активности регионов, думается, сохранится.

<7> Данные получены в результате поиска с использованием полного классификатора "Труд" (060.020.000) в электронной базе данных "Федеральный регистр" v.2.01, размещенной на сайте www.registr.bcpi.ru и представляющей собой официальную информационно-поисковую систему Минюста РФ по нормативным правовым актам субъектов РФ.
<8> Были приняты 5509 и 3311 региональный акт соответственно (по отношению к меньшей величине рост составил более 66%).
<9> 2006 г. - 2255 актов, 2007 г. - 2870 актов, за два квартала 2008 г. - 1431 акт.

Недостатки законодательной техники, которыми характеризуется модель разграничения полномочий, рождают проблему компетенционных коллизий. Коллизионные связи также относятся к категории взаимодействий системы. При этом обоснованно выделение как коллизий формализации модели, т.е. противоречий между самими правилами о разграничении полномочий, так и коллизий функционирования модели, т.е. противоречий, появляющихся при реализации органами различных подсистем своих законодательных полномочий.

Среди коллизий формализации конституционного уровня наиболее практически значимо соотношение норм п. "в" ст. 71 и п. "к" ч. 1 ст. 72 Основного Закона, поскольку оно влияет на возможность реализации права на опережающее нормотворчество. Пункт "в" ст. 71 относит к ведению РФ регулирование и защиту прав и свобод человека и гражданина. Однако регулирование и защита трудовых прав и свобод осуществляются трудовым законодательством, которое относится к сфере совместного ведения. Практика Конституционного Суда РФ допускает одновременное применение и п. "в" ст. 71, и п. "к" ч. 1 ст. 72 Основного Закона <10>. При решении данной проблемы следует исходить из понятий общего и отраслевого статуса личности в соответствии с признаком системности права. Представляется, что формулировка "права и свободы человека и гражданина", использованная в п. "в" ст. 71, должна трактоваться именно как элемент общего статуса личности, а сфера собственного ведения РФ по вопросам его регулирования и защиты должна заканчиваться в тот момент, когда в результате отраслевого регулирования появляется специальное отраслевое правоотношение с участием специфических субъектов (например, работника и работодателя) по поводу объектов особого рода и с соответствующим "отраслевым" содержанием, относящимся к сфере совместного ведения.

<10> См., напр., абз. 3 п. 2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 15 марта 2005 г. N 3-П (СЗ РФ. 2005. N 13. Ст. 1209); абз. 2 п. 2.2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ от 30 сентября 2004 г. N 308-О, п. 2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ от 13 апреля 2000 г. N 43-О.

На отраслевом уровне существенное значение имеет коллизия формализации модели, существующая между нормами абз. 14 ч. 1 ст. 6 и ст. 252 ТК РФ. Из содержания первой нормы следует, что принятие любых правил, касающихся регулирования труда отдельных категорий работников, относится к ведению федеральных органов государственной власти. Согласно смыслу второй из указанных статей особенности регулирования труда отдельных категорий работников, не влекущие за собой снижение уровня гарантий работникам, ограничение их прав, повышение их ответственности, могут устанавливаться законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ. Здесь очевидно системное противоречие. Причем коллизия абз. 14 ч. 1 ст. 6 и ст. 252 ТК РФ не может быть рассмотрена в качестве соотношения общего и специального правила, поскольку данные нормы касаются одного и того же направления законодательной деятельности. С позиций здравого смысла воля законодателя очевидна: субъекты Федерации теперь должны обладать здесь правотворческими полномочиями. Но недостаточное внимание федерального законодателя к внутрисистемным иерархическим связям в самом ТК РФ приводит к следующим формально-юридическим последствиям. Позиционирование норм ст. 6 в гл. 1 ТК "Основные начала трудового законодательства" предполагает их оценку в качестве фундаментальных и главных положений отрасли. Следовательно, противоречие им иных норм Кодекса и других федеральных законов должно повлечь соответствующее негативное последствие, заключающееся в невозможности применения последних. При дальнейшем рассмотрении проблемы можно обнаружить коллизии между абз. 14 ч. 1 ст. 6 и ст. ст. 302, 313, 316 - 317 и др. ТК. Данные коллизии сводятся к классической ситуации соотношения общего и специального, однако применение в данном случае специальной нормы также формально будет неверным, поскольку ст. 6 ТК РФ обладает, условно говоря, более высокой юридической силой, находясь в статусе основных начал трудового законодательства.

Коллизии функционирования модели заключаются в том, что на уровне регионов принимаются нормы, противоречащие федеральным, причем как по вопросам полномочий региональных органов регулировать те или иные отношения, так и непосредственно по содержанию регулирования. Достижение региональной нормой права состояния противоречия может произойти и в порядке детализации федеральных норм, когда содержание детализированной нормы (норм) не будет охвачено содержанием более абстрактной нормы. Думается, что в целях предупреждения возникающих противоречий, руководствуясь принципом кооперации деятельности, федеральная подсистема могла бы оказывать субъектам РФ в некотором роде методическую помощь, например, осуществляя периодическое обобщение практики регионального нормотворчества в сфере труда и формулируя определенные рекомендации по вопросам реализации полномочий, в том числе и по аспектам юридической техники <11>.

<11> Так, целесообразно издание неких руководств по юридической технике. Подобная практика применительно к федеральному уровню существует, например, в Германии (Справочник по нормотворческой технике / Пер. с нем. 2-е изд., перераб. М., 2002).

ТК РФ содержит структурирующие систему источников нормы, направленные на установление иерархии нормативных правовых актов Федерации и регионов, а также коллизионного механизма разрешения противоречий, что имеет своей целью обеспечение свойств целостности и иерархичности системы трудового законодательства. На законодательном уровне такой механизм объективирован в ст. 5 и ч. 4 ст. 6 ТК РФ, а также в Федеральном законе от 6 октября 1999 г. N 184-ФЗ. Статья 5 ТК РФ относит к трудовому законодательству три вида источников: сам ТК РФ, иные федеральные законы и законы субъектов РФ, содержащие нормы трудового права. Часть 6 ст. 5 ТК РФ в прежней редакции требовала, чтобы акты субъектов РФ не противоречили подзаконным нормативным правовым актам федерального уровня. Иной подход к иерархии источников трудового права формализован в новой редакции ст. 5 ТК РФ. В соответствии с ч. 9 данной статьи законы субъектов РФ, содержащие нормы трудового права, не должны противоречить ТК РФ и иным федеральным законам. Требование о соответствии законов субъектов РФ подзаконным актам федерального уровня в ст. 5 Кодекса теперь отсутствует, что означает изменение иерархии нормативно-правовых источников трудового права. Такая модификация, безусловно, приведет к возрастанию роли законов субъектов РФ, что, на наш взгляд, следует считать положительным последствием. Однако необходимо сразу отметить, что говорить о "повышении статуса" законов субъектов РФ справедливо только в отношении тех из них, которые приняты в пределах региональной компетенционной сферы, поскольку выход за рамки данной сферы приведет к противоречию закона субъекта РФ правилам о разграничении полномочий, установленным в форме федерального закона, и в этом случае будет действовать принятый в пределах компетенции подзаконный нормативный правовой акт федерального уровня. Цель такого изменения ст. 5 очевидна и заключается в приведении системы источников трудового права в соответствие с отраслевым подходом к узкому содержанию понятия "трудовое законодательство" и его особой ролью, что требует обособления от него подзаконного нормотворчества.

Если обратить внимание на проблему соотношения федеральных и региональных источников трудового права в сравнительно-правовом аспекте, то среди основных проявляющихся в рамках общемирового масштаба тенденций развития правовых систем, причем как континентального, так и англосаксонского типа, можно выделить демократизацию федеративных отношений, возрастание публично-правовой ответственности их субъектов, регионализацию (повышение роли членов Федерации в экономическом, правовом и социальном развитии государств). Методологически плодотворно проводить такое исследование применительно к классическим федерациям англосаксонской и романо-германской правовых систем (США и Германии).

В американском праве не существует единой универсальной конструкции разграничения полномочий применительно к трудовому праву. Полномочия Конгресса указаны в разд. 8 ст. I Конституции США, а Поправка X закрепляет презумпцию остаточной компетенции штатов. Помимо прямо закрепленных в Конституции полномочий существует доктрина "подразумеваемых полномочий", формализованная Верховным Судом. Для США вообще характерна довольно высокая степень гибкости соотношения компетенционных сфер центра и штатов, в том числе применительно к сфере регулирования труда, которая изменяется в зависимости от конкретных политических и социально-экономических условий, что обеспечивает высокую адаптивность федеративной системы. Значительное влияние на изменение компетенционного баланса между различными уровнями власти оказывает судебно-правовое регулирование <12>.

<12> См., напр., дела Carter v. Carter Coal Company (1936 г.); NLRB v. Jones & Laughlin Steel Corp. (1937 г.); National League of Cities v. Usery (1976 г.) (Саликов М.С. Сравнительный федерализм США и России. Екатеринбург, 1998. С. 399 - 403).

В настоящее время регулирование трудовых отношений, когда оно затрагивает интересы более одного штата, осуществляется федеральной властью в рамках существенно расширенной судебной практикой клаузулы о торговле, предусматривающей право центра регламентировать межштатную торговлю (ч. 3 разд. 8 ст. I Конституции) <13>. Если Конгресс не осуществляет регламентацию определенной области межштатной торговли, то согласно решениям Верховного суда штаты вправе осуществить такое регулирование, но в ограниченных пределах: предметом регламентации здесь могут быть локальные аспекты торговли, не требующие единого национального регулирования; кроме того, штаты вправе принять свои законы для защиты прав населения, если они чрезмерно не обременяют, не дискриминируют межштатную торговлю и не препятствуют ей <14>. Регулирование внутриштатной торговли относится к ведению штатов.

<13> Там же. С. 475.
<14> Там же. С. 477.

Исследование федерального трудового законодательства производится при помощи так называемого Кодекса Соединенных Штатов (The United States Code, U.S. Code , "Свод законов США"), который является официальной инкорпорацией основного содержания общих и текущих законов и ведется специальным ведомством при Палате представителей Конгресса <15>. Основные направления реализации Конгрессом своей компетенции следующие: регламентация вопросов создания и деятельности федеральных органов в сфере труда, масштабное регулирование коллективных трудовых отношений, детальная регламентация справедливых стандартов в сфере труда, дискриминация по признаку возраста, установление правил о юрисдикции судов по трудовым спорам, трудовые споры, посредничество, профессиональная реабилитация, занятость, ученичество и программы стажировки, профессиональная переподготовка, раскрытие информации в сфере труда, охрана труда, программы в сфере пенсионного обеспечения, правила о профессиональных союзах федерального уровня, защита трудящихся мигрантов и сезонных работников в сельском хозяйстве, а также иных категорий работников, защита прав работников при использовании полиграфов, обеспечение прав лиц с ограниченной трудоспособностью, правила об оплате периодов времени, приравниваемых к рабочему, и др.

Нормотворческая активность членов Федерации будет рассмотрена на примере штата Калифорния. Конституция штата <16> содержит отдельные нормы, имеющие значение для регулирования трудовых отношений, чаще всего служащих штата, а также положения, направленные на определение компетенции органов штата. В Конституции имеется специальная статья, посвященная трудовым отношениям (ст. 14), содержащая абстрактное правило о том, что законодательный орган штата может предусмотреть минимальную оплату труда и обеспечение общего характера в отношении работников; определенные правила о рабочем времени на публичных работах, о полномочиях законодательного органа по созданию и обеспечению исполнения комплексной системы компенсаций работникам, о труде осужденных лиц. Трудовое законодательство штата Калифорнии систематизировано в положениях так называемого Трудового кодекса <17>, что является отличительной чертой системы права данного штата. Кодекс представляет собой масштабную систематизацию региональных норм трудового права на основании статутов. Обобщение его содержания дает основания выделять основные направления законодательной деятельности штата в сфере трудовых отношений:

<16> Использован текст Конституции, размещенный на официальном сайте: www.leginfo.ca.gov.
<17> См. текст: www.leginfo.ca.gov.

1. регулирование деятельности Департамента индустриальных отношений;
2. регулирование труда и надзора; правила о различных компенсациях и гарантиях, предоставляемых работнику, в том числе о выплате заработной платы (даже по отдельным категориям работников), о премиальных, наградных суммах; правила о предоставлении фотографии или специальной гарантии, когда они требуются работодателем; детальные правила, регулирующие взаимоотношения работника или кандидата на должность с представителем работодателя при подписании договоров и заявлений, в том числе применительно к случаям использования полиграфа; вопросы рабочего времени как общего, так и специального характера; иммунитеты и привилегии работникам (например, реабилитация лиц, употребляющих алкоголь и наркотики, содействие работодателя грамотности работников, привилегии при повторном найме к работодателю, соглашения в рамках трудовых споров, коллективные договоры, правила о забастовках, о трудовых спорах в сфере общественного транспорта, о незаконных действиях в период трудовых споров); специальные правила в отношении труда в сельском хозяйстве; права работников, в том числе в случаях переезда предприятия в другую местность, массовых простоев; вопросы труда на общественных работах; пособия по безработице; санитарные условия труда, в том числе по отдельным отраслям промышленности; труд надомников, в легкой промышленности и других отраслях;
3. установление правил о трудовом договоре, обязательств сторон, правил по поводу служебных изобретений работников, прекращение трудовых отношений и ученичество;
4. регламентация компенсаций работникам и их страхования. Определяются, в частности, субъекты компенсационных и страховых отношений, условия наступления компенсационной ответственности, детальные правила о страховании, порядок расчета выплат, правила о компенсационных исках, арбитраже и иных процедурах;
5. регулирование вопросов переподготовки и реабилитации работников;
6. регламентация безопасных условий труда (вопросы обучения и информации в данной сфере, ответственности и обязанностей работников и работодателей, правила об охране труда на железнодорожном транспорте, в строительстве, горнодобывающей промышленности и т.д.).

Таким образом, можно сделать вывод о том, что в рамках системы источников права англосаксонской правовой семьи, существующей в Соединенных Штатах, формализована в отличие от России иная конструкция разграничения полномочий, предусматривающая куда большую степень свободы членов Федерации. Рассмотрение ее функционирования подтверждает суждение о высоком уровне активности штатов в процессе регламентации предмета отрасли. На региональном уровне регулируются не только вопросы, связанные с учетом местных особенностей, но и практически все принципиальные институты трудового права, что, однако, не приводит к дезавуированию федерального уровня регулирования, а, напротив, обеспечивает взаимность усилий различных подсистем государства в воздействии на социальные отношения.

Что касается Германии, то компетенция органов земель на уровне Основного Закона также формируется по остаточному принципу. К сфере конкурирующего законодательства отнесено трудовое право, в том числе охрана труда, трудоустройство, а также социальное страхование. В рамках конкурирующего законодательства органы земель имеют законодательные полномочия до тех пор, пока Федерация не воспользуется своим законодательным правом. Отдельные вопросы в сфере труда относятся к исключительному ведению Федерации, например регулирование отношений с лицами, находящимися на федеральной службе и работающими в публично-правовых корпорациях. Исполнение законов и управление входят в основном в компетенцию земель. Единого закона о труде либо кодекса не существует. Отдельные аспекты трудовых отношений регулируются Гражданским кодексом и федеральными законами. Наряду с законодательными актами центра большое значение имеют нормы конституций земель, а также решения Федерального трудового суда.

Федерация регламентирует в форме отраслевых законов: вопросы, связанные с содействием занятости, в том числе профессиональной подготовке, частичной занятости для пожилых людей; отдельные вопросы заключения трудовых договоров; минимальные трудоправовые стандарты, включая сферу рабочего времени, времени отдыха, гарантий и компенсаций при увольнении, временной нетрудоспособности; социальные отпуска; медицинский контроль на производстве; иные вопросы охраны труда; равные права на работе; специальные гарантии для матерей, пожилых людей, молодежи и иных категорий работников, нуждающихся в особой социальной защите; правила о тарифных договорах; трудовую юстицию. В силу традиции основные вопросы, связанные с трудовым договором как сделкой, регламентируются Гражданским кодексом. В частности, устанавливается равноправие мужчин и женщин при приеме на работу, увольнении и в период действия трудовых отношений, уравниваются правовые нормы стран - членов ЕС в отношении прав, обязанностей и ответственности работодателя и работников при переходе предприятия от одного владельца к другому, права и обязанности сторон при заключении трудового договора, порядок выплаты вознаграждения за выполненную работу, порядок возмещения ущерба, социальные гарантии, принципы охраны труда, порядок прекращения трудовых правоотношений, срок предупреждения при увольнении.

Правотворческая активность земель Германии выше, нежели в России, причем как на конституционном, так и на законодательном уровне. Например , Конституция Баварии (ч. 4 разд. 4) затрагивает вопросы: принципов охраны труда, права на труд, в том числе права граждан на выбор работы в соответствии со своими пожеланиями и образованием; ответственности работодателя за нарушение правил техники безопасности; равноправия мужчин и женщин при получении оплаты за труд равной ценности; налогообложения в целях обеспечения права на пособие по безработице; права на получение пособия, минимального размера оплаты труда для каждой отрасли; соглашений между союзами работодателей и профсоюзами. Конституция Берлина устанавливает право на труд, запрет ограничений прав, связанных с трудовой деятельностью, право на выходные и праздничные дни. Сборник законодательства земли Рейнланд-Пфальц устанавливает порядок исполнения федеральных законов, принцип равноправия людей с ограниченными возможностями, порядок работы в выходные и праздничные дни, распределение полномочий в области охраны труда.

Говоря о тенденциях развития системы региональных источников права в России, можно прогнозировать только то, что в случае и по мере дальнейшего развития федералистского сознания, федералистской культуры и иного "положительного" изменения факторов разграничения все же будет реализована идея о поэтапном расширении полномочий органов субъектов РФ. Такое расширение будет проводиться, на наш взгляд, за счет самоограничения федеративной подсистемы на основании принципа субсидиарности в дальнейшей детализации собственного правового регулирования в сфере труда, а также за счет отказа от реализации ряда полномочий, не носящих характера системообразующих и универсальных для отрасли и ее центральных институтов. Однако роль региональной подсистемы в правовом регулировании все же будет сдерживаться в статусе акцессорной, дополнительной к функциям подсистемы более высокого порядка, и ее модификация не приведет к функциональному паритету.

Нормативные правовые акты органов местного самоуправления в силу их ограниченности регламентацией вопросов местного значения не могут быть отнесены к категории основных по своему содержанию регуляторов трудовых отношений. Местная власть реализует правотворческие полномочия, связанные со статусом "условного работодателя" в отношении организаций бюджетной сферы (например, ч. 1 ст. 144, ч. 2 ст. 317, ч. 2 ст. 323 ТК РФ), а также осуществляет нормативное регулирование при прямом наделении отдельными полномочиями в случаях и объемах, определенных федеральным и иногда региональным законодателем.

Нормативные договоры в виде актов социального партнерства традиционно включаются в систему источников российского трудового права. Данный вид источников образуется в результате совместных действий сторон, формализует их согласованное волеизъявление по вопросам регулирования социально-трудовых отношений и концептуально предназначен в первую очередь для повышения уровня и объема прав и гарантий, предоставляемых работникам, исходя из возможностей и потребностей сторон социального партнерства. Состояние коллективно-договорного регулирования трудовых и иных связанных с ними отношений всегда находится в прямой зависимости от экономического и финансового состояния работодателя (работодателей), а факт наличия такого регулирования, как показывает современная практика, - от наличия первичной профсоюзной организации (профсоюза или соответствующего объединения на более высоких уровнях). В рамках малого и среднего бизнеса такие источники трудового права представлены мало. Обобщение данных о зарегистрированных коллективных договорах и соглашениях позволяет сделать вывод, что в данной сфере источников сегодня преобладает стагнация. Кардинального развития не наблюдается как в количественном, так и в содержательном аспекте, а все усилия публичной власти и профсоюзов направлены на сохранение достигнутого ранее состояния данной подсистемы. Помимо финансово-экономических показателей работодателя, на микроуровне это обусловлено также применяемыми топ-менеджерами и "собственниками" компаний концепциями управления персоналом и стратегиями кадровой политики. К сожалению, самые популярные из них не предусматривают использование актов социального партнерства в качестве инструментов управления "человеческими ресурсами", поскольку коллективно-договорное регулирование построено на паритетном положении сторон. Говоря о макроуровне, следует отметить, что по мере развития последствий мирового финансового кризиса в национальном измерении ситуация с социально-партнерским регулированием будет только ухудшаться. В таких условиях государство и общество будут вынуждены искать другие каналы снятия социальной напряженности, очевидно, связанные с предоставлением государственных гарантий и компенсаций. Таким образом, динамика данного компонента системы источников трудового права в ближайшее время будет носить отрицательный характер.

Локальные нормативные акты являются формой реализации права работодателя на социально-правовую автономию, на создание и поддержание внутреннего правопорядка, на ограниченное самоуправление, проистекающее из так называемой хозяйской власти. Предмет регулирования - различные элементы процесса совместного труда работников и отношений, непосредственно связанных с трудовыми. Данный источник трудового права в последние годы наращивает свою популярность у работодателей, в том числе в рамках малого и среднего бизнеса. Это связано с несколькими причинами: изменением нормативного подхода к природе данных источников (теперь они не носят договорного характера, а являются односторонними актами нормотворчества работодателя, и представители работников привлекаются к участию в их принятии лишь в установленных случаях), законодательным расширением границ собственного усмотрения работодателя в вопросах регулирования труда (например, в части оплаты труда, премирования, доплат, некоторых компенсаций и т.д.), по-прежнему высокой степенью пробельности нормативно-правового регулирования и существенными возможностями детализации законодательных норм. В связи с этим локальные нормативные акты выступают в качестве удобного инструмента, существенно повышающего эффективность функционирования системы источников отрасли применительно к потребностям конкретного работодателя. В процессе регламентации они выполняют организационную и управленческую, а также производственную, образовательную и воспитательную функции.

Актуальное развитие данного компонента системы источников имеет как положительные, так и отрицательные тенденции. Наиболее значимой среди первых следует считать принципиальное расширение предмета регулирования данных актов, а значит, и перспективное развитие предмета отрасли. В содержание локальных нормативных актов работодатели сегодня достаточно активно внедряют нормативные элементы HR-практики (от англ. human resources ), связанные, например, с новейшими технологиями монетарной и немонетарной мотивации персонала, оценкой его деловых качеств, информированием работника о миссии, корпоративных ценностях и целях компании, командообразованием и самоидентификацией работника, что увеличивает значение и долю личной неимущественной составляющей в трудовом правоотношении. Большое влияние на данную систему источников оказывает деятельность транснациональных компаний, в рамках которых в российские компании привносятся зарубежные стандарты локального регулирования. Многие работодатели развивают локальное нормотворчество до степени полноценной нормативной подсистемы, используя приемы систематизации норм. Положительными являются практика создания различных корпоративных кодексов, локальных справочников (руководств) для работников, систематизация локальных норм посредством программного обеспечения, формализующего систему электронного документооборота в компании. К отрицательным моментам развития данного вида источников следует относить участившиеся случаи установления работодателями ограничения отдельных прав работников или механизмов их реализации, иные случаи ухудшения положения работников по сравнению с вышестоящими источниками. Кроме того, локальное нормотворчество начинает использоваться работодателем как рычаг вертикального моббинга (например, через должностную инструкцию, Правила внутреннего трудового распорядка) в комплексе с индивидуальными правоприменительными актами.

Локальные нормативные акты работодателя необходимо отличать от учредительных и внутренних документов юридического лица (гражданско-правовые категории), которые также могут содержать нормы трудового права применительно к отдельным категориям работников и являться источниками отрасли, например, для руководителей или членов правления организаций. Критерий отграничения - субъекты и порядок принятия.

Судебный прецедент в его классическом понимании не является в российской правовой системе официально признанным источником права: решения одного суда не могут быть положены в основу решения по другому делу.

Природа и значение решений Конституционного Суда РФ остаются дискуссионными и по сей день. Круг современных научных взглядов на сущность таких решений формируют следующие научные предложения: правовые позиции или правовые доктрины, функционирующие как нормы права (нормативные толкования), судебные прецеденты, акты преюдициального характера, нормативно-правовые акты, специфические нормативные источники. Рассматривая вопрос о природе решений Конституционного Суда, необходимо учитывать формально-юридический, фактический и научный аспекты. С формально-юридических позиций, Конституционный Суд РФ является исключительно судебным органом конституционного контроля и не имеет полномочий создавать право. Однако представляется, что de facto вопрос о природе его решений куда более сложен. Во-первых, несмотря на то, что с формально-юридических и теоретических позиций деятельность суда по ее содержательному (мотивировочному) аспекту ограничена только процедурами толкования, на практике суд сегодня выходит за эти пределы и зачастую фактически формулирует производные от толкования правила поведения, "положительные" нормативные положения. Один из ярчайших примеров - сформулированное в п. 2 резолютивной части Постановления от 15 марта 2005 г. N 3-П <18> нормативное положение, установившее правило о минимальном размере компенсации, выплачиваемой руководителю организации при расторжении трудового договора на основании п. 2 ст. 278 ТК РФ. Во-вторых, необходимо учитывать также фактическое отношение правоприменителя к решениям Конституционного Суда РФ, их восприятие. В силу высокого статуса и значительного авторитета этого судебного органа данное даже в мотивировочной части его решений толкование, формально-юридически не являющееся общеобязательным, зачастую воспринимается судебной практикой и в процессе иного правоприменения в качестве такового. С теоретических же позиций допустим и, более того, плодотворен выход за рамки позитивистского подхода, что создает почву для широкого масштаба научной полемики. Уже сегодня нельзя отрицать "творческую роль" данных толкований и их "положительное" регулятивное воздействие на общественные отношения. Однако в формально-юридическом аспекте источниками права, в том числе и судебными прецедентами, они не являются. По меткому выражению Рене Давида, в странах романо-германской правовой семьи "творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования закона", и эта роль проявляется в той степени, "в какой в каждой стране можно в этом процессе удалиться от простого толкования" <19>. Думается, что в настоящее время толкования Конституционного Суда должны расцениваться как выраженные в акте применения права правовые позиции, объективирующие актуальный доктринальный взгляд на право, поэтому вполне обоснованно именовать их эталонами толкования правовых норм. При этом в ситуации пробельности нормативного регулирования суд, используя богатый арсенал приемов толкования, способен выявить настолько неявный смысл толкуемых положений, что в результате будет получено новое, но производное по своему смыслу правило поведения. Если оно будет отражено в резолютивной части решения, то, безусловно, приобретет характер обязательного. Но и в иных случаях эталон толкования также будет в определенной мере воспринят правоприменителем в силу высокого авторитета и статуса толкователя. В целом современная специфика решений Конституционного Суда отражает тенденцию движения правовой системы в сторону официального признания их в качестве особого источника права в ближайшем будущем.

<18> Постановление Конституционного Суда РФ от 15 марта 2005 г. N 3-П по делу о проверке конституционности положений п. 2 ст. 278 и ст. 279 ТК РФ и абз. 2 п. 4 ст. 69 Федерального закона "Об акционерных обществах" в связи с запросами Волховского городского суда Ленинградской области, Октябрьского районного суда города Ставрополя и жалобами ряда граждан // Вестник Конституционного Суда РФ. 2005. N 3.
<19> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. В.А. Туманова. М., 2003. С. 97.

Представляется, что во многом схожим образом должен решаться и вопрос о правовой природе актов высших судебных инстанций в системе судов общей юрисдикции и арбитражных судов. Разъяснения по вопросам судебной практики выступают сегодня в роли некоего авторитетного эталона толкования, единственным неблагоприятным процессуальным последствием нарушения которого для нижестоящих судов может быть отмена или изменение судебного акта вышестоящей инстанцией в порядке его обжалования, как нарушающего единообразие в толковании и применении судами норм права. Но сегодня они "в определенной мере фактически приобретают прецедентное значение, способствуя в правоприменительной практике судов формированию оптимальных моделей для последующих судебных решений по конкретным делам" <20>. Однако происходящие сегодня в мире процессы глобализации и унификации объективно оформляют тенденцию сближения англосаксонской и романо-германской правовых систем, в том числе в части набора источников права, разумеется, при сохранении их качественного системного своеобразия. Прогностический анализ позволяет сделать вывод о том, что судебные решения в форме судебного прецедента или какой-либо его модификации в перспективе, безусловно, будут выполнять в нашей правовой системе роль источника права. В науке трудового права, например, уже довольно давно предлагается рассматривать решения судов по конкретным делам в качестве судебного прецедента <21>. Здесь же уместно отметить, что роль прецедента как источника отрасли обсуждалась в науке даже на этапе зарождения трудового права <22>.

<20> Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда РФ // Журнал российского права. 2004. N 12. С. 3.
<21> См., напр.: Попов В.И. Судебный прецедент как источник трудового права // Вестник Челябинского университета. Сер. "Право". 2001. N 2. С. 91 - 96.
<22> Таль Л.С. Очерки промышленного рабочего права. С. 37, 41 - 42.

Правовой обычай считается источником права, поскольку признается (санкционируется) государством в качестве общеобязательного правила поведения. В последние годы интерес к обычаю как источнику в науке трудового права был реанимирован (исследования В.А. Крыжан, Е.А. Ершовой, Е.А. Шаповала, М.А. Жильцова и др.). С одной стороны, современное трудовое право весьма ограничено в создании и применении обычаев вследствие возможности детальной регламентации отношений на уровне локального нормотворчества, с другой - регулируемые общественные отношения настолько многообразны, что "почва" для возникновения и существования обычных норм имеется всегда. Многочисленные отсылки к национальным обычаям или обычной практике содержат акты Международной организации труда. Европейская социальная хартия (пересмотренная) от 3 мая 1996 г. в Приложении "Сфера действия новой редакции Европейской социальной хартии с точки зрения охваченных ею лиц" также отсылает к обычаям государств (п. 3). Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РФ" <23> разъясняет, что при разрешении споров, возникших в связи с выплатой работнику заработной платы в неденежной форме, с учетом положений Конвенции МОТ 1949 г. N 95 об охране заработной платы, выплата заработной платы в такой форме может быть признана обоснованной при доказанности, среди прочего, того, что выплата заработной платы в натуральной форме является обычной в данных отраслях промышленности, видах экономической деятельности или профессиях. В этом случае за обычной практикой признается определенная регулятивная роль. ТК РФ в отличие от ГК РФ не содержит упоминания об обычае как об источнике трудового права и признает его юридическую силу только в отношении работников, направленных на работу в представительства РФ за границей, придавая несоблюдению обычаев страны пребывания значение юридического факта досрочного прекращения работы в представительстве (п. 4 ч. 2 ст. 341 ТК РФ). Специфична роль обычая в странах англосаксонской правовой системы. Например , в Великобритании обычай может быть расценен правоприменителем в качестве условия трудового договора, если он отвечает требованиям определенности, общеизвестности и разумности; а трудовая практика в рамках определенной отрасли промышленности может использоваться для толкования выраженных в трудовом договоре (писаных) условий <24>. С точки зрения перспективного взгляда на систему источников трудового права и субъектов, их создающих, необходимо обратить внимание на следующую специфику обычая. Его создателем выступают частные лица, в результате повторяющегося поведения которых он и складывается. Правовым обычай становится с момента признания его таковым государством в лице его органов, чаще всего в результате использования его в процессе властного правоприменения. В рамках трудовых отношений между работником и работодателем зачастую складываются правила поведения, отвечающие признакам определенности содержания и широкого применения, не предусмотренные ни одним из источников трудового права и не урегулированные трудовым договором, например определенные правила в сфере премирования или по вопросам компенсации работнику использования его личного имущества в интересах работодателя или, скажем, при использовании работником служебной телефонной связи. С момента признания таких повторяющихся правил поведения со стороны властного правоприменителя можно говорить о возникновении правового обычая. Здесь система источников трудового права имеет существенный потенциал развития, и главную роль в этом должны сыграть суды и административные правоприменители. Представляется, что правовой обычай в трудовом праве имеет реальные перспективы официального признания в качестве источника права в ближайшем будущем, и данную тенденцию необходимо поощрять, поскольку системная роль правового обычая заключается в повышении свойства адаптивности системы источников к среде, что приводит к росту эффективности правового регулирования.

<23> Бюллетень ВС РФ. 2004. N 6.
<24> Lockton D.J. Employment Law. 3 ed. London, 1999. P. 35 - 36.

Правовая доктрина как система идей о праве, определяющих построение, содержание и функционирование правовой системы и официально признаваемых в качестве обязательных государством, несомненно, способна выполнять регулятивную функцию и выступать в качестве объективированного источника права, общеобязательность которого проистекает из авторитетности и общепризнанности правоведов. В России правовая доктрина официально источником права не признается, хотя фактически, несомненно, таковым является. Самый наглядный пример - деятельность Конституционного Суда РФ, активно применяющего принципы права, доктринальное толкование и иные категории права с абстрактным содержанием, что является формой выражения правовой доктрины. Представляется, что отход от юридического позитивизма придает обоснованность официальному признанию доктрины в качестве источника трудового права и права вообще, что, на наш взгляд, рано или поздно найдет свое выражение не только в судебной практике, но и в нормативных правовых актах.

В заключение следует отметить, что общий тренд, характерный для системы источников трудового права России в среднесрочной перспективе, можно сформулировать как ее усложнение в целях повышения эффективности регулирования за счет дальнейшего развития признака множественности источников, упорядочения и усиления системных взаимодействий между ее подсистемами, компонентами, элементами и источниками иных отраслей права, а также прямых и обратных связей с внешней средой, но при сохранении достигнутого уровня социальной ориентированности отрасли.

Страница 1 из 6

Глава 12. Источники трудового права

Вводные положения. Прежде чем обратиться к проблеме источников трудового права, необходимо уточнить содержание понятия источников права. Этот вопрос мы уже затрагивали в первом разделе данного издания. Здесь ограничимся общими выводами.
1. Еще в 50-е годы ХХ в. в общей теории социалистического права и теории советского трудового права была предпринята попытка вообще отказаться от термина «источник права» и заменить его другим термином - либо «форма права», либо «нормативные акты социалистического государства». Эта дискуссия нашла отражение и в советской теории трудового права. Ряд ученых сохраняли свою приверженность к применению термина «источники трудового права» как термина, обозначающего акты, в которых выражаются нормы трудового права (способы выражения норм права), как форма выражения воли народа в правовых нормах, регулирующих труд рабочих и служащих. Другие отказались от этого термина, заменив его на «нормативные акты советского государства в области трудового права». Отметим, что указанная дискуссия вновь была «реанимирована» в современной российской теории трудового права в диапазоне тех же ранее известных аргументов по разграничению, с одной стороны, источников права как его первоосновы, начал, из которых оно возникает, и с другой - форм права как результата нормотворческой деятельности. Несмотря на различия в подходах к решению поставленной проблемы, в конечном счете сторонники разграничения источников права и форм права под последними понимают внешнюю форму объективизации источников права. Иными словами, речь идет о двух аспектах определения источников права - «в материальном смысле» и «в формальном (юридическом) смысле». Вряд ли кто оспаривает необходимость исследования источников права в различных аспектах и подходах. В юридической литературе традиционно выделяются материальные, или первичные, источники права (потребности общества, обусловленные социально-экономическими условиями его существования), идеологические (правосознание, правовая культура), «институциональные» (деятельность законодательных, судебных органов и др.) и формальные (юридические), или вторичные, источники права. Если последние мы назовем формами права как внешнее выражение юридического содержания права, то это не принесет особых «дивидендов» с точки зрения теории вопроса, а с точки зрения юридической техники будет означать появление нового юридического понятия (термина) - «форма права». Этот термин также приобретет многозначный характер, приведет к выделению «внешних и внутренних форм права», содержания форм права и т.д. По сути формы права всегда ассоциируются с формально-юридическими источниками права. Так, В.М. Лебедев пишет, что «форма трудового права - это прежде всего система нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, которые разрабатываются и принимаются в процессе правового нормотворчества органами государственной власти, органами местного самоуправления, работодателями на основе их трудоправовой идеологии».
В этой связи здесь и далее термины «источник права» и «форма права» (источники права в формальном смысле) употребляются нами в одном и том же значении как внешняя форма выражения права или нормативной государственной воли. Однако это не означает, что мы отрицаем методологическое значение разграничения источников в материальном и формальном аспектах. Единство социологического и формально-догматического анализа источников трудового права находит свое отражение в рассмотренном нами в первом разделе Курса институте эффективности норм трудового права, мониторинга трудового законодательства.
2. Определение перечня источников права зависит от того, на каких методологических позициях находится исследователь, придерживается ли он позитивистских воззрений или же разрешает проблемы правопонимания с позиций естественного права. В настоящее время можно выделить два концептуальных подхода: во-первых, узкая (нормативистская) трактовка источников права с точки зрения позитивного права; во-вторых, широкая (социологическая) на основе естественно-правовой теории. Согласно узкой трактовке источниками права признаются только те объективированные положения, которые исходят от государства в лице его компетентных органов и лиц либо санкционированы или признаны им. Именно такой подход к источникам права был господствующим в советской доктрине. Советские юристы исходили из положения о том, что право - это обусловленная материальными условиями жизни, возведенная в закон воля господствующего в данном обществе класса, т.е. из классовой трактовки права. Такая трактовка обусловила тезисы о первичности государства по отношению к праву, о том, что «в социалистическом государстве создание правовых норм - само правотворчество, прерогатива государства». Источником права признавался только нормативно-правовой акт государства, содержащий установленные или санкционированные государством общеобязательные правила поведения - нормы. «В социалистическом обществе нормативный юридический акт является единственным... способом возведения государственной воли в закон - актом правотворчества, юридическим источником права. В соответствии с этим нормативные акты в социалистическом обществе - единственный носитель, форма бытия юридических норм». Правовые обычаи, нормативные договоры и судебные прецеденты, судебная практика как самостоятельные формы (источники) права не признавались. Вопрос о системе форм советского права представлялся неактуальным в противовес проблеме классификации нормативно-правовых актов.
В современной теории права наряду с позитивистской трактовкой источников права получила распространение иная, более широкая трактовка, охватывающая и негосударственные формы правотворчества. В соответствии c широким пониманием к источникам права относятся любые акты, определяющие модель поведения граждан и их объединений, в том числе решения судов, акты общественных и иных негосударственных организаций, любые не запрещенные законодательством договоры. В этой связи источники права подразделяются на две категории: 1) публично-правовые источники (законы, подзаконные нормативные правовые акты, судебные прецеденты); 2) частноправовые источники (коллективные договоры, обычаи, индивидуальные договоры и др.). Между тем в настоящее время в теории российского трудового права сохраняются традиционные подходы к определению источников трудового права в русле позитивного права. В современной учебной литературе источники трудового права связываются с результатами правотворческой деятельности компетентных органов государства. Они подразделяются на международные акты о труде, федеральные законы и подзаконные акты, законы и подзаконные акты субъектов Федерации, коллективно-договорные акты, локальные акты. При этом судебная практика, в том числе руководящая, не признается источником трудового права, а относится к актам официального толкования, актам правоприменения.
Мы принципиально не будем касаться всех возможных методологических подходов к источникам права, так как это потребует отдельного и достаточно обширного исследования. В этом случае мы рискуем перейти в область правовой идеологии и даже других гуманитарных наук. Вместе с тем мы согласны с мнением ряда исследователей о том, что источники права являются многообразным явлением, требующим разностороннего подхода. Но из этого очевидного вывода не следует то, что перечень источников права в позитивном смысле нельзя формализовать. Если мы этого не сделаем, то это не «сузит горизонты знаний», а лишит исследование своего предмета. Для нас очевидно, что в максимально широком смысле под источниками подразумевается вся совокупность факторов, влияющих на внешне выраженное (позитивное) право, формализованное в его источниках. В этой связи мы должны вывести из предмета собственно правового исследования уровень общей и политической культуры населения страны, текущую политическую ситуацию, отчасти мнения ученых и практиков, господствующую правовую идеологию и др. И это далеко не полный список факторов, влияющих на систему источников права. Если не сформулировать авторский подход к этому сложному правовому явлению, то есть опасность замены исследования размышлениями «обо всем» либо неизвестная точка зрения автора затруднит восприятие конечного результата.
Как уже указывалось выше, мы приветствуем естественно-правовой, философский, социологический и иные подходы к источникам права. Но они должны оказывать помощь в осмыслении позитивного права, способствовать его совершенствованию, закреплению в нем естественно-правовых норм, реализации идеалов свободы и справедливости. Иными словами, речь идет об отражении в объективном (позитивном) праве естественно-правовых его начал, т.е. о единстве естественно-правового и позитивистского понимания источников права, когда первое из них находит выражение и формально закрепляется в содержании актов писаного права. О реализации естественного права путем его закрепления в позитивном (положительном) праве довольно много писали не только отечественные, но и зарубежные авторы. Таким образом, источники права нельзя свести, как уже указывалось, к системе нормативных правовых актов, но все они в той или иной степени должны быть связаны с государством (санкционированы или признаны им) и включать общеобязательные правила поведения, распространяемые на неопределенный круг лиц.
3. Принадлежность национальной правовой системы к той или иной правовой семье предопределяет и систему источников права. На европейском континенте это две основные правовые семьи: англосаксонская и романо-германская, ранее и особая семья социалистического права, которая сегодня уже утратила свои позиции. Англосаксонская и романогерманская семьи различались главным образом по определению места и роли в системе источников права писаных (нормативно-правовых) актов, судебных прецедентов и обычаев. Например, в трудовом законодательстве Новой Зеландии и Австралии, которое является частью англосаксонской правовой системы, в качестве традиционных источников трудового права признаются нормы прецедентного (общего) права, которые формируются высшими судами и трибуналами, арбитражные решения по трудовым делам. В законах о труде Турции, Израиля полноправными источниками трудового права считаются правовые обычаи, которые отвечают двум условиям. Объективные условия связаны с тем, что правило поведения должно глубоко укорениться и войти в привычку. Субъективные условия означают, что должно существовать всеобщее убеждение в необходимости соблюдения этого правила. Между тем в настоящее время общепризнанной считается тенденция сближения этих семей, и в ряде вопросов это сближение можно считать достаточным, чтобы говорить о большой семье западного права. Это особенно ярко проявляется в унификации европейского социального законодательства в рамках объединенной Европы - Европейского Союза. Применительно к российской практике названная тенденция также находит свое отражение и предполагает новые подходы к оценке места и значения в системе источников права судебной практики и квазинормативных актов, признаваемых государством, нормативных правовых договоров.
4. Множественность источников трудового права, развитие новых видов источников, изменение действующих вызывают необходимость их систематизации, обеспечения единства, непротиворечивости системы. В решении этих проблем определяющую роль играют коллизионные предписания (способы разрешения конфликтов нормативных правовых актов).

12.1. Становление и развитие учения об источниках трудового права
12.2. Современная система источников трудового права
12.3. Международные источники трудового права
12.4. Трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, социально-партнерские и локальные нормативные акты
12.5. Судебная практика в системе источников трудового права
12.6. Системность источников трудового права (коллизионное трудовое право)

12.1. Становление и развитие учения об источниках трудового права

Развитие учения об источниках трудового права в XIX - начале ХХ в. В странах Запада в XIX в. выделялись три вида источников права: во- первых, правовой обычай, особенно широко распространенный в странах с англосаксонской правовой системой; во-вторых, судебная практика, характерная для той же группы стран; в-третьих, нормативные правовые акты, первые из которых появились еще в XIV в. Примечательно, что первые законодательные акты о наемном труде появились в Англии. Это был Ордонанс 1349 г. и Статут 1351 г. В этой стране, ставшей «родиной» англосаксонской правовой системы, длительное время трудовые отношения регулировались преимущественно в законодательном порядке. Основной корпус прецедентного права в данной сфере в качестве комплексного, внутренне согласованного источника трудоправовых норм сформировался только в конце XIX в. Несколько позднее начал формироваться локальный уровень регулирования трудовых отношений. В середине XIX в. швейцарский юрист И.К. Блунчли (1808-1881) выступил с предложением обязать фабрикантов, при известном количестве рабочих на их предприятиях, издавать правила внутреннего распорядка с обязательным предварительным утверждением их государственными органами. В утверждении могло быть отказано, если правила незаконны, несправедливы или неясны. Их «справедливость» предполагала выявление и учет мнения работников. Утвержденные правила должны подлежать оглашению путем их вывешивания в мастерских. До их отмены они сохраняли обязательность как для работников, так и для работодателей. Эта идея была усвоена, с некоторым отступлением, целым рядом промышленных законодательств. Даже там, где фабричные регламенты не получили законодательной санкции, как, например, во Франции, судебная практика признавала их обязательную силу, если только они оглашались в установленном обычаем порядке. В этой связи мы можем говорить о формировании локального уровня правового регулирования трудовых отношений.
Как уже отмечалось, проблема международного трудового законодательства была поставлена уже в XIX в. Великому английскому социалисту-утописту Р. Оуэну принадлежит честь первопроходца в защите трудовых прав людей путем международных усилий. В 1818 г. он обратился к Конгрессу держав Священного союза с петицией, в которой указал, что «долг просвещенных монархов объединить свои усилия в облегчении участи бедняков», и предложил использовать его опыт создания коммун промышленных рабочих, построенных на принципах всеобщего равенства и справедливости. Российский ученый Н.Н. Кравченко обоснованно предположил, что Р. Оуэн хотел только ознакомить монархов с плачевным положением рабочих и порекомендовать им путь реформ. Вместе с тем косвенное влияние известного британского социалиста на возникновение международного рабочего законодательства несомненно. По мнению Н.Н. Кравченко, пальма первенства в обосновании идеи международного регулирования труда принадлежит французу Ж.А. Бланкюи (1798-1854) и датируется концом 30-х годов XIX в.
В 1841 г. эльзасский фабрикант Д. Легран при обсуждении во Франции законодательства о регулировании работы детей предложил правительству выступить с проектом международного фабричного закона, который позволил бы предотвратить возможный социальный взрыв. Он написал около 900 писем королям, императорам, принцам, министрам, политическим деятелям и дипломатам Европы и Америки, призывая их совместными усилиями облегчить участь рабочих, страдающих от непосильного труда и ужасных условий жизни.
Первая попытка обсуждения проблем правового регулирования труда на международном уровне была предпринята Германией и Австрией. Речь идет о встрече летом 1871 г. канцлера О. Бисмарка с министром-президентом Х. Бейстом и межгосударственной конференции по рабочему вопросу в ноябре 1872 г. Впрочем, все эти попытки оказались безрезультатными. Эйзенахский съезд общественных и научных деятелей Германии (1872 г.), на котором определилось направление катедер-социализма, уделил особое внимание международно-правовому регулированию труда. Его горячими сторонниками выступили большинство участников съезда, в том числе Г. Шенберг и А. Вагнер, против - меньшинство, среди которого был Л. Брентано, настаивавший на создании эффективного внутреннего национального рабочего законодательства.
В 1876 г. в защиту международно-правового регулирования труда выступил президент Швейцарского национального совета полковник Э. Фрей. Группа депутатов германского Рейхстага в 1885 г. также поднимала вопрос о международной охране труда, и одновременно подобная тема обсуждалась французским парламентом. Наконец, на Международном социалистическом конгрессе, который состоялся в июне 1889 г. в Париже, уже прямо обсуждался вопрос о международной законодательной охране труда. Этому было вполне логично, так как международная конкуренция требовала и международного регулирования трудовых отношений, международной защиты труда.
В 1881 г. правительство Швейцарии обратилось к правительствам европейских государств с предложением заключить международный договор о регламентации фабричного труда. Но из всех государств заинтересованность проявила только Бельгия. В 1889 г. Швейцария повторно с этой инициативой обратилась к 14 государствам, и девять ответили согласием принять участие в международной конференции. Еще четыре государства не дали ответа, и только Россия высказалась против. В качестве первоочередных задач конференции была определена международно-правовая регламентация работы в рудниках, воскресного отдыха, детского труда, работы женщин и несовершеннолетних. В мае 1890 г. в Берлине прошла первая конференция по международной охране труда. Ее решения носили рекомендательный характер. Наконец, в 1901 г. в Базеле создается Международная ассоциация законодательной защиты работников. При содействии этой ассоциации прошли межправительственные конференции в Берне в 1905 и 1906 гг., результатом работы которых стало принятие международных конвенций о запрете ночного труда женщин на промышленных предприятиях и о запрещении использования белого фосфора в производстве спичек.
В советской теории международного права Берлинская конференция 1890 г. и деятельность Ассоциации законодательной защиты работников оценивалась односторонне, с классовых позиций. При этом отмечалось, что эти мероприятия отражали прежде всего классовые интересы правящих кругов капиталистических государств, принципиальным мотивом их проведения служило желание унифицировать условия промышленной конференции между государствами.
В 1919 г. в соответствии с Версальским мирным договором была учреждена Международная организация труда (МОТ). Первоначально это была Международная комиссия для выработки конвенций и рекомендаций по вопросам трудового законодательства и улучшению условий труда при Лиге наций.
В исследовании проблемы международных источников трудового права наиболее преуспели немецкие ученые, а российские ученые в основном изучали работы зарубежных коллег и первый опыт международного регулирования отношений по труду. В целом эта идея в России воспринималась позитивно. В 1913 г. Н.Н. Кравченко писал о «зарождении совершенно неизвестного недавнему прошлому отдела права народов - отдела, получившего уже прочно установившееся в науке название международного рабочего права». Позднее советские ученые при характеристике истории МОТ отмечали, что революционное движение, развернувшееся во всем мире после Первой мировой войны, было одной из главных побудительных причин создания МОТ и развития международного трудового права. Но при этом представители революционного крыла мирового рабочего движения не участвовали непосредственно в создании МОТ.
В УПТ (изд. 1913 г.) к источникам фабричного права относились законоположения, ведомственные акты (прежде всего Министерства торговли и промышленности и Министерства внутренних дел), а также обязательные постановления Главного по фабричным и горнозаводским делам присутствия и издаваемые в их развитие и применительно к местным условиям или частным случаям правила, установленные губернскими (областными) по фабричным и горнозаводским делам присутствиями. В УПТ (изд. 1913 г.) упоминались локальные акты, принимаемые работодателем, такие как: таксы (расценки), табели, расписания и правила внутреннего трудового распорядка, которые утверждались фабричными инспекциями (ст. 34, 101-103, 108).
Правовая природа коллективных договоров XIX в. еще до конца не определилась, а первые законодательные акты, как и научные исследования, по этому вопросу появились уже на рубеже следующего ХХ в.
В России «первопроходцем» в определении источников трудового права был Л.С. Таль. Он делил источники трудового права на источники частного и публичного трудового права по кругу регулируемых общественных отношений. Первые регулировали общественные отношения, основанные на трудовом договоре, коллективных договорах и соглашениях, а также связанные с работодательской властью. Вторые - отношения по государственному надзору и контролю за соблюдением трудового законодательства, также связанные с организациями работников и работодателей. Л.С. Таль анализировал только источники частного трудового права, к которым он относил: законы, «обыкновения», судебную практику, коллективные (тарифные) договоры, формулируемые правообразующей силой социальной автономии. Отдельно в качестве источника права он выделял административную практику, развитую в то время значительно более широко по сравнению с судебной и проводимую через решения нормативного характера фабричной инспекции и присутствий по фабричным и горнозаводским делам. Нормотворческие функции последних определялись в Уставе о промышленном труде (изд. 1913 г.) в п. 1 ст. 24. В современной классификации эти акты можно назвать ведомственными.
Локальные источники трудового права имеют довольно долгую историю развития. Л.С. Таль обосновывал существование локальных нормативных актов исходя из правовой природы хозяйской власти работодателя. Он связывал хозяйскую власть главы предприятия с ее общественным назначением, поскольку всякая власть является социальным служением. Гражданское законодательство, по мысли ученого, должно обязать хозяйскую власть не забывать о жизненных интересах подвластных, оставляя все же простор для достижения собственником и главой предприятия личных целей. Одной из форм проявления хозяйской власти он называл нормативную власть, т.е. право работодателя устанавливать внутренний порядок на предприятии.
Л.С. Таль особо подчеркивал, что некоторые акты частного характера (в современной терминологии - локальные нормативные акты), принимаемые работодателем, нуждались для придания им юридической силы в утверждении фабричной инспекцией. Это были так называемые односторонние нормативные акты, издаваемые под надзором государственной власти. Л.С. Таль отмечал тенденцию по вытеснению односторонних актов на Западе коллективно-договорным началом и ослаблением авторитарного характера этих актов. Придание им юридической силы напрямую связывалось с моментом их государственной регистрации.
Развитие учения об источниках советского трудового права. Первый теоретик советского трудового права И.С. Войтинский, как и Л.С. Таль, понимал источники права достаточно широко. Он относил к ним как законодательство в широком смысле, так и акты внезаконодательного характера. К последним причислялись коллективные соглашения о труде и нормативные постановления примирительных камер и расчетно-конфликтных комиссий. В условиях формирующегося трудового законодательства это было вполне обосновано. Вступление в силу коллективных договоров было связано с их регистрацией в Народном комиссариате труда (НКТ СССР). Прямое правотворчество профсоюзов в годы Гражданской войны И.С. Войтинский считал следствием их огосударствления. В первые годы Советской власти широкое распространение получили подзаконные акты, регулирующие трудовые отношения, которые фактически заменили законодательство о труде. Эту тенденцию отметил Л.С. Таль: «Границы между законодательными и административными актами почти совершенно сгладилась. Не только комиссары труда, но и другие органы власти, особенно Советы рабочих и солдатских депутатов, декретировали постановления, а иногда даже решали конкретные вопросы, не считаясь с действующими законами. Рамки административной практики как источника правопорядка внутри хозяйственных предприятий расширились до еще никогда не виданных размеров».
КЗоТ 1918 г. к числу источников трудового права относил сам КЗоТ, издаваемые по вопросам труда постановления общего характера (особые постановления ВЦИК Советов и Совета народных комиссаров (СНК), ведомственные акты (распоряжения, инструкции Народного комиссариата труда (НКТ), Народного комиссариата земледелия), локальные акты (правила внутреннего распорядка), а также коллективные соглашения о труде). К последним относились тарифные положения, вырабатываемые профессиональными союзами по соглашению с руководителями или владельцами предприятий или хозяйств и утверждаемые НКТ.
В КЗоТе 1922 г. в качестве источников трудового права назывались сам КЗоТ, акты Совета народных комиссаров, Совета труда и обороны (СТО), Народного комиссариата труда, коллективные договоры (генеральные, местные), подлежащие обязательной регистрации в порядке, установленном НКТ, а также локальные нормативные акты, в том числе правила внутреннего распорядка.
В этой связи утверждение ряда современных авторов о том, что начиная с 1917 г. право понималось только как система норм, издаваемых органами государственной власти и управления, явно преувеличено. Такое положение было свойственно правовой практике в годы Гражданской войны и окончательно возобладало только в конце 20-х годов ХХ в. Как уже указывалось, И.С. Войтинский первоначально выделял в качестве источников права не только нормативные правовые акты, но и нормативные решения органов «трудовой юстиции», а также коллективные договоры и соглашения. К.М. Варшавский к числу источников трудового права относил КЗоТ, постановления ВЦИК, СНК и СТО, ведомственные постановления НКТ, Комиссариата социального обеспечения и ВЦСПС. Коллективные договоры он прямо не причислял к числу источников, хотя подчеркивал их обязательный для сторон характер. В 30-х годах ХХ в. данная тема рассматривалась в литературе по трудовому праву фрагментарно, но завершение формирования командно-административной системы привело к тому, что и на уровне научного сознания и на уровне правоприменительной практики источники права стали постепенно отождествляться с нормативными правовыми актами. Как уже отмечалось, если в учебной литературе в конце 30-х годов термин «источники трудового права» еще применялся, то в учебниках конца 40-х годов соответствующая глава уже называлась «Источники и основные нормативные акты советского трудового права». Так, в учебнике 1940 г. главным источником трудового права признавалась диктатура рабочего класса, а собственно источниками трудового права - Конституция, КЗоТ РСФСР, продолжавшие действовать постановления НКТ, акты ВЦСПС.
Н.Г. Александров определял источник права как вид деятельности государства по установлению социальных норм. Позднее он отождествил источники права с трудовым законодательством, нормативными актами о труде. Впоследствии эта позиция стала доминирующей в теории советского трудового права. В качестве особенностей нормативных актов о труде Н.Г. Александров выделял следующие. Во-первых, это широкое участие в правотворческой деятельности профсоюзов. Уточним, что после упразднения в 1933 г. НКТ СССР его функции были переданы Всесоюзному центральному совету профессиональных союзов (ВЦСПС), который фактически стал государственным органом. Во-вторых, это наличие большого числа подзаконных актов специализированного функционального, а не отраслевого органа управления, занимавшегося вопросами труда и заработной платы. С 1917 по 1933 г. это был НКТ РСФСР, а затем СССР, а с 1955 г. до конца советского периода - Госкомитет Совета Министров СССР по вопросам труда и заработной платы (ГКТ СССР). Свои основные решения он принимал совместно или по согласованию с Президиумом ВЦСПС. В-третьих, наличие значительного числа локальных нормативных актов, принимаемых непосредственно на предприятиях по согласованию между директором и профсоюзным комитетом. В-четвертых, нормативные акты в области труда делятся на общие (распространяемые на всех рабочих и служащих) и специальные (распространяемые только на рабочих и служащих отдельных категорий). В этих актах находили свое отражение единство и дифференциация советского трудового права.
Предметом специальных исследований была и деятельность профсоюзов в области нормотворчества, которая, по утверждению ученых- трудовиков, проявлялась в специфических формах как заключение нормативных соглашений и издание правил, инструкций нормативного характера. Особенностью этих источников права считалось то, что им юридическая сила придается компетентными государственными органами путем их подписания, либо дачи предварительной санкции на их издание, либо путем последующего их утверждения.
Традиционно выделялись также акты собственно трудового законодательства и нормативные акты других отраслей советского законодательства, содержащие нормы трудового права. Так, Е.И. Астрахан писал, что следует различать два понятия трудового законодательства: трудовое законодательство в собственном смысле - совокупность актов, относящихся к регулированию трудовых отношений, и трудовое законодательство в широком смысле - включающее не только акты трудового законодательства, но и правовые нормы о труде, содержащиеся в других отраслях законодательства. Последние также относятся к источникам трудового права.
В КЗоТ РСФСР 1971 г. впервые была включена специальная статья «Законодательство о труде» (ст. 4), но ее формулировка была крайне лаконичной. Перечень сводился к самому КЗоТ и иным актам трудового законодательства. Ни о коллективных договорах и соглашениях, ни о локальных актах в названной статье не было упомянуто, хотя в иных главах и статьях Кодекса содержались ссылки на указанные акты (гл. 2 «Коллективный договор», ст. 130 и др.). КЗоТ РФ 1971 г. (в ред. 1992 г.) содержал упоминание о международных договорах с участием СССР и РСФСР.
В советской науке трудового права трактовка понятия источника права относительно устоялась в 60-70-х годов ХХ в. Вполне классическую его дефиницию дал В.И. Смолярчук, определяя его как «способы выражения норм права, принимаемых компетентными на то органами государства при активном участии профессиональных союзов и предназначаемых для регулирования условий труда рабочих и служащих, отношений в области государственного социального страхования, а также отношений между органами государства и профессиональными союзами в процессе регулирования условий труда». Таким образом, В.И. Смолярчук отмечал, во-первых, что источники трудового права - это итог нормотворческой деятельности уполномоченных на то органов государства, нормы трудового права принимают не только органы государственной власти и управления, но и профессиональные центры, предприятия и учреждения совместно или по согласованию с фабзавместкомами профсоюза. Во-вторых, источники трудового права предназначены регулировать трудовые и связанные с ними отношения. Подчеркивалось влияние судебной практики на применение источников права, ее весьма существенное значение.
Позитивистский подход к советскому трудовому праву обеспечивал в целом общую оценку судебной практики, которая не признавалась самостоятельным источником трудового права, не создавала норм трудового права. Однако высказывалось и иное мнение. Так, Ф.М. Левиант утверждала, что по крайней мере постановления Пленумов Верховного Суда СССР следует считать источниками права, которые иногда признают нормы права недействующими и фактически создают новые нормы.
Источники трудового права рассматривались советскими учеными с позиции не только их нормативности, но и системности. При конструировании системы источников трудового права традиционно в ее основу закладывался принцип «старшинства законов», служебной иерархии. В советской теории трудового права выделялись следующие виды источников: во-первых, Конституция СССР и конституции союзных республик; во-вторых, общесоюзные законоположения о труде (Основы законодательства Союза ССР и союзных республик, другие общесоюзные законодательные акты о труде и акты других отраслей законодательства, содержащие нормы трудового права); в-третьих, КЗоТы союзных республик; в-четвертых, локальные источники трудового права. Проведя сравнительный анализ КзоТов союзных республик, В.И. Смолярчук сделал выводы о том, что кодексы полностью воспроизводят все нормативные положения общесоюзных Основ, а также содержат особенности, отражающие условия каждой республики.
Особым видом источников трудового права признаются локальные нормативные акты. КЗоТ 1918 г. предусматривал единственный локальный акт в виде правил внутреннего распорядка, которые вырабатывались не работодателем, а профсоюзами и утверждались соответствующими отделами труда. КЗоТ 1922 г. расширил этот перечень за счет коллективных договоров (ст. 15), которые подлежали обязательной регистрации в органе НКТ, правил внутреннего распорядка, которые вырабатывались по соглашению между администрацией предприятия и местными отделениями соответствующих профессиональных союзов и утверждались инспектором труда (ст. 54), норм выработки (ст. 56). КЗоТ 1922 г. содержал обязательный минимум трудовых прав, который мог повышаться в договорном порядке.
В науке советского трудового права теория локальных нормативных актов разрабатывалась довольно активно с конца 60-х годов ХХ в. Причиной тому во многом послужило начало хозяйственной реформы 1965 г., направленной на расширение самостоятельности предприятий, их хозрасчетного финансирования и самоокупаемости. Эта концепция была сформулирована в период господства государственной социалистической собственности, когда все предприятия, организации являлись государственными, а их администрация ассоциировалась с государственным органом. Отсюда весьма уместно и естественно обосновывались связь локальных норм с государством, соотношение централизованного и локального нормативного регулирования. Так, Р.И. Кондратьев писал «о реализации предприятиями, организациями делегированного государством права на локальное установление условий труда в пределах, предусмотренных законом, или о предварительном санкционировании со стороны государства локальных норм». Другие авторы особо подчеркивали, что государство управомочивает предприятия осуществлять локальное регулирование, принимать локальные правовые нормы. Третьи отмечали, что субъектами локального нормотворчества выступают администрация предприятия как государственный хозяйственный орган, представитель государства и ФЗМК, являющийся представителем трудового коллектива, на основе правомочий, делегированных ФЗМК (фабрично-заводской местный комитет) государством. Сущность отношений по локальному регулированию заключается в том, что названные субъекты действуют на основе паритетности, т.е. в совместно-согласительном порядке. Это объясняло в значительной степени, почему локальные акты относятся к нормативным актам, и то, что локальные нормы являются разновидностью правовых норм, принимаемых в особом порядке администрацией по согласованию или совместно с профсоюзами или трудовым коллективом предприятия, организации. Эти локальные нормы действуют только в пределах конкретной организации. Таким образом, в теории трудового права сложилось общее определение локальных нормативных актов с незначительными интерпретациями их признаков: 1) акты принимаются непосредственно в организации администрацией и ФЗМК; 2) конкретизируют общую норму трудового права в случаях, установленных законом; 3) сфера их действия ограничена пределами организации. К сфере локального нормотворчества некоторые ученые причисляли и коллективные договоры в части их нормативных положений.
КЗоТ 1971 г. не предусматривал обязательной государственной регистрации, санкционирования локальных нормативных актов. Однако Кодекс ограничивал сферу локального нормотворчества общим запретом недействительности условий договоров о труде, противоречащих действующему законодательству (ст. 5). До внесения изменений в КЗоТ в 1988 г. правовое регулирование трудовых отношений на уровне конкретной организации проводилось в строго определенных законом рамках. Непременным условием правомерности принятия той или иной локальной нормы права являлось «наличие общей нормы трудового права, которая предоставляла бы право (либо уполномочивала) администрацию и ФЗМК на принятие какой-либо конкретной (в такой-то области) локальной нормы права». Многие ученые-трудовики ратовали за расширение пределов локального нормотворчества. Так, Ф.М. Левиант писала о необходимости отдельные нормы трудового законодательства, касающиеся тех или иных льгот, рассматривать как нормы-минимум и допустить их дополнение путем коллективно-договорных отношений. С ней солидаризировался С.А. Иванов, отмечая, что в предвидение повышения роли локального регулирования целесообразно внимательнее исследовать случаи выхода за рамки общих норм, разрабатывать пути такого выхода за его пределы, главным образом на базе создания более льготных условий труда, чем предусмотрены законом. Новация КЗоТ в 1988 г. (ст. 5) предусмотрела право администрации предприятия, организации совместно с советом трудового коллектива и соответствующим профсоюзным органом устанавливать за счет собственных средств дополнительные по сравнению с законодательством трудовые и социально-бытовые льготы для работников коллектива. Эти новации носили «революционный» характер, существенно расширяя сферу локального нормотворчества. Большинство локальных нормативных актов должно было приниматься совместно или по согласованию с профсоюзным органом (например, графики сменности (ст. 46), суммированный учет рабочего времени (ст. 52), графики отпусков (ст. 73), системы оплаты труда (ст. 83) и др.). Правила внутреннего трудового распорядка утверждались на общем собрании (конференции) работников организации по представлению администрации (ст. 130), коллективные договоры требовали только уведомительной регистрации в органах по труду, которая на их юридическую силу не влияла.
Таким образом, пределы локального нормотворчества и его санкционирование со стороны государства определялись законодателем исходя из государственной политики в сфере труда на каждом из этапов его существования. Подчеркнем особо, что в советский период изменилось теоретическое обоснование, парадигма локального нормотворчества. Учение о локальных нормативных актах строилось на концепции санкционирования государством или делегирования государством права издавать локальные нормативные акты в согласительном порядке администрацией государственных предприятий, учреждений и профсоюзов. Как видим, природа локальных нормативных актов уже не выводилась из природы нормативной власти работодателя, как это ранее определялось Л.С. Талем и первыми советскими учеными-трудовиками. Она определялась на основе позитивистской теории права, санкционированного или делегированного государством нормотворчества.
Особое место в системе источников советского трудового права занимали смешанные юридические акты и политические программные документы (квазинормативные акты). К ним относились Программа
Коммунистической партии Советского Союза (КПСС), решения (резолюции) партийных съездов, постановления Пленумов Центрального Комитета КПСС, партийно-государственные акты (совместные постановления ЦК КПСС и Совета Министров СССР). Во всех научных исследованиях по советскому трудовому праву «красной нитью» проходил тезис «о ведущей, определяющей роли решений партии и народа в развитии советского трудового законодательства в соответствии с очередными директивами съездов КПСС по пятилетним планам». Так, В.И. Смолярчук особо подчеркивал, что при создании или изменении законов и иных норм советского трудового права необходимо исходить из указаний съездов КПСС.
Ф.М. Левиант выделяла в качестве особых видов актов, регулирующих труд рабочих и служащих, технические правила и должностные инструкции, которые служат дополнением к правилам внутреннего распорядка. Общепризнано, что технические нормы регулируют отношение людей к орудиям труда, определяют технические приемы труда, последовательность и техническую взаимосвязь производственных операций. Названный автор поддержала позицию, высказанную в общей теории права, о том, что технические нормы, будучи урегулированными соответствующими нормативными актами, перестают быть техническими нормами, так как их применение предписывается государством, и становятся юридической обязанностью работника.
Особо следует остановиться на развитии советского учения об источниках международного трудового права. Советской доктриной международно-правовые акты ООН, МОТ признавались источниками международного трудового права. Они могли стать источниками советского трудового права только при их имплементации, внесении в советское трудовое законодательство. В этом случае они становились нормами советского трудового права и в такой форме признавались источниками данной отрасли.
С 1946 г. Международная организация труда становится первым специализированным учреждением ООН.
Характерной чертой структуры МОТ является трипартизм, т.е. формирование и деятельность почти всех органов на основе трехстороннего представительства: правительств, предпринимателей и работников. Уставом МОТ установлена особая процедура рассмотрения жалоб на нарушения государствами - членами МОТ обязательств по соблюдению международно-трудовых стандартов.
МОТ осуществляет свою правотворческую деятельность путем принятия двух видов международно-правовых документов:
1) рекомендательные (декларации, рекомендации);
2) юридически обязательные (пакты, конвенции, протоколы). Декларации МОТ хотя и являются юридически необязательными актами, однако носят основополагающий характер для разработки и принятия конвенций и рекомендаций.
Ратифицированные конвенции МОТ являются юридически обязательными (императивными) актами. Пакты, конвенции, протоколы носят обязательный характер. В советской теории трудового права в качестве особенностей конвенций МОТ в отличие от других международных договоров назывались:
1) особый порядок их разработки и принятия, применения конвенций и контроля за их практическим осуществлением;
2) особый многоуровневый предмет правового регулирования. С одной стороны, конвенции МОТ регулируют отношения между государствами, порождают обязательства государств друг перед другом, а также перед международной организацией. С другой стороны, эти международные акты содержат нормы, призванные регулировать отношения не между государствами, а между лицами (физическими и юридическими);
3) характер конвенций МОТ, которые не заключаются государствами непосредственно, а являются решением международной организации. Рекомендации МОТ, как уже следует из их наименования, носят рекомендательный характер, сопровождают соответствующие конвенции МОТ, детализируя, уточняя эти положения, расширяя возможности выбора для государств тех или иных международно-правовых норм. Они не требуют ратификации. С.А. Иванов отмечал, что рекомендации МОТ, так же как и конвенции, содержат международные нормы о труде, имеют только моральную силу, но при этом признаются вспомогательными источниками международного трудового права.
Рекомендательные акты хотя и не носят обязательный характер, но также оказывают влияние на трудовое законодательство государств. Как уже отмечалось ранее, фундаментальные принципы социальной политики, закрепленные в Уставе МОТ, связывают государства - члены МОТ независимо от того, ратифицировали ли они соответствующие конвенции. Содержание этих принципов уточнено в принятой МОТ Декларации «Об основополагающих принципах и правах в сфере труда и механизме их реализации» (1998 г.), соблюдение которых является обязательным для всех членов МОТ.
Общепризнано, что юридическая сила международных норм трудового права строится на трех аксиомах:
1. Ни одно государство не обязано вступать в ООН и МОТ, но если оно это сделало, то должно соблюдать обязательства, налагаемые Уставами ООН и МОТ.
2. Ни одно государство не обязано ратифицировать ту или иную Конвенцию МОТ, но если оно это сделало, то обязано привести в соответствие с Конвенцией национальное законодательство и практику его применения.
3. Независимо от ратификации Конвенции на государство - члена МОТ налагаются конкретные обязательства представить Конвенцию на рассмотрение правительства и компетентных государственных властей и по запросу МОТ представить доклады о состоянии национального законодательства по вопросам, изложенным в нератифицированной Конвенции. В советский период до начала 50-х годов прошлого века к деятельности и актам МОТ традиционно культивировалось чаще негативное, в лучшем случае настороженное отношение. Уже первые публикации в советской печати на этот счет были выдержаны в полусатирическом тоне. Отметим, что в МОТ СССР вступил вместе с Белоруссией и Украиной только в 1954 г. В связи с этим после многих лет забвения о МОТ и ее актах вспомнили и советские исследователи, хотя тон публикаций оставался достаточно критическим.
Только в начале 60-х годов ХХ в., во многом благодаря работам советских ученых-трудовиков, ситуация изменилась к лучшему. В советской литературе отмечалось, что участие в МОТ Советского Союза, Украины, Белоруссии и ряда социалистических стран в подготовке конвенций и рекомендаций создает все более благоприятные условия для принятия прогрессивных международных норм о труде. С.А. Иванов писал, что международное регулирование труда представляет собой разновидность защиты прав человека, институт которой успешно утверждается в современном международном праве, и официальное признание трудовых прав в качестве неотъемлемых прав человека значительно усиливает международную охрану труда. Конвенции и рекомендации МОТ, по мнению ученого, содержат тот минимум прав, который должен быть представлен трудящимся.
Но идеологические штампы в духе классовой борьбы сопровождали эту тему на протяжении всего советского периода. Общим местом в трудах была критика антикоммунизма и реформизма, которая, по мнению советских исследователей, самым пагубным образом отражалась на международно-правовом регулировании труда, начиная с разработки международных норм и кончая контролем за их применением в конкретных государствах. Так, Э.М. Аметистов выделял три политические концепции международного трудового права, под воздействием которых стало формироваться и развиваться международное трудовое право. Согласно первой концепции, т.е. с позиции представителей капиталистических предпринимателей и буржуазных политических деятелей, международное трудовое право служит своеобразным регулятором капиталистической конкуренции и средством сдерживания классовой борьбы. В соответствии со второй концепцией, т.е. с позиций реформистского крыла рабочего движения, международное трудовое право оценивается как средство политики «социального мира», «классового сотрудничества» и уступок капиталу. Третья концепция связана с позицией представителей революционного крыла рабочего класса, которые в международном трудовом праве видели средство борьбы пролетариата для достижения своих конечных целей - освобождения от капиталистической эксплуатации рабочего класса. Именно эту позицию советские исследователи считали верной.
После вступления СССР в МОТ интенсивный нормотворческий процесс стал во многом определяться острым противостоянием двух систем: СССР, социалистических стран, с одной стороны, и США с другими капиталистическими странами - с другой. Эти противоборствующие стороны взаимно обвиняли друг друга в нарушениях трудовых прав. Напряжение достигло такого масштаба, что в знак протеста США вышли из состава организации, считая, что МОТ лояльно относится к Советскому Союзу, который нарушает принципы свободы объединения, запрета принудительного труда и др. Советская доктрина международного трудового права строилась на позитивистских подходах к международному трудовому праву. Это находило отражение не только в классификации источников международного трудового права на договорные обязательные акты и рекомендательные международные акты, но и в решении вопроса о соотношении международного трудового права и национального трудового законодательства. В начале 60-х годов прошлого века С.А. Иванов обосновывал дуалистическую концепцию соотношения международного трудового права и национального трудового законодательства, отмечая самостоятельность этих правовых систем, с одной стороны, и взаимовлияние - с другой. При этом он подверг критике буржуазную монистическую теорию о примате международного права над национальным правом, теорию, согласно которой люди обладают прирожденными правами, стоящими выше суверенных прав государства (Г. Кельзен и др.). В частности, С.А. Иванов отмечал, что эта теория ведет к отрицанию принципа государственного суверенитета, несостоятельному и необоснованному признанию человека наряду с государством субъектом международного права. По утверждению ученого, трудовые права работника всегда остаются в сфере внутренней компетенции государств даже тогда, когда государство связано обязательствами по международной конвенции. Между международной организацией, которая разрабатывает права, и человеком, для которого они разрабатываются, всегда стоит государство. Иными словами, для применения норм международного трудового права необходимо их закрепление в национальном трудовом законодательстве, «будучи воспринятыми законодателем, международные нормы становятся национальными, частью национального права».
В дальнейшем эта теория нашла поддержку и дальнейшую разработку в трудах Э.М. Аметистова. Он назвал эту теорию соотношения международного права и внутригосударственного трудового права теорией диалектического дуализма. Вслед за большинством советских ученых по международному праву он отрицал идею прямого и непосредственного применения международных норм трудового права и писал о необходимости имплементации (трансформации) международных норм во внутригосударственное трудовое законодательство путем издания специальных внутригосударственных актов, ратификации международных норм. Ратификация рассматривалась им как трансформация международных норм в нормы внутригосударственные. Иными словами, в ходе трансформации компетентный государственный орган (обычно высший орган власти, выражающий суверенную волю государства) придает международным обязательствам силу внутреннего закона. Между тем в 80-е годы прошлого века в советской теории международного права, в том числе и международного трудового права, проблема коллизии ратифицированных международных договоров и внутригосударственного законодательства разрешалась в пользу приоритета международного договора. При этом отмечалось, что, ратифицируя такие договоры, орган государственной власти тем самым одновременно санкционирует согласование с ними советского законодательства на любом иерархическом уровне.
Советская доктрина рассматривала международное трудовое право как обособленную специфическую область международного права, которая имеет своей целью обеспечить сотрудничество государств в улучшении условий труда граждан. Другими словами, речь шла о составной части международного публичного права, международном праве как подотрасли международного права, предназначенной для регулирования межгосударственных отношений в целях защиты трудовых прав.
Особенности системы отраслевых источников советского трудового права. В науке трудового права советского и постсоветского периодов в качестве основного критерия классификации источников трудового права признавался традиционный - по их юридической силе. К отраслевым особенностям источников трудового права относились, как и ранее: наличие в системе актов ведомственных нормативных актов ГКТ СССР, затем Министерства труда РФ; участие работников через профсоюзы и трудовые коллективы в принятии нормативных актов о труде, локальное и коллективно-договорное нормотворчество и дифференциация трудового законодательства. В постсоветский период этот перечень характеристик дополнился указанием на вхождение в систему источников ратифицированных РФ международно-правовых актов по труду и наличием не только федеральных нормативных актов о труде, но и актов трудового законодательства субъектов Российской Федерации. Именно эти особенности определяли специфику принятия и применения источников трудового права. Классификации проводились также по сфере действия, органам, принимающим акты, и др.

НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ ИСТОЧНИКОВ ТРУДОВОГО ПРАВА РФ

С.И. Сон, аспирант кафедры трудового права Уральской государст-

венной юридической академии

Проанализированы основные тенденции развития теории источников трудового права в РФ. Выделены основные точки зрения ученых по исследуемому вопросу, а также оценена возможность и необходимость замены понятия «источник права» на понятие «форма права».

Ключевые слова: источник права, форма права, трудовое право.

Понятие «источник права» является одним из основных в теории права, и потому правоведы, начиная с римских юристов, неизменно уделяли и уделяют ему повышенное внимание. Неопределенность и многозначность понятия «источник права» не раз подчеркивалась как в отечественной, так и в зарубежной литературе. Еще в XIX веке под источником права понимали «те силы, которые производят право. С этой точки зрения источником права будет законодательство как сила, создающая закон. Но под источником права можно разуметь и продукт этой силы, в данном случае самый закон...»1. Г.Ф. Шерше-невич писал, что под источником права понимаются и силы, творящие право (Бог, народная воля, правосознание, государственная власть), и материалы, «положенные в основу того или иного законодательства»2. В дальнейшем споры о понятии источника права возникали уже в советской правовой литературе, хотя для этого периода и была характерна некоторая недооценка данной проблемы3. Как и вся правовая действительность, источники права изучались с позиций противоборства двух систем. А поскольку социалистическое право, в противоположность буржуазному (капиталистическому), считалось высшим и последним историческим типом права, то система его источников, естественно, считалась наиболее совершенной. Тем не менее, по мнению С.Ф. Кечекьяна, понятие «источник права принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором определяются слова «источник права»4.

Безусловная значимость четкого, системного и структурированного подхода к определению понятия «источник права» в современ-

ной науке определяется не только необходимостью унификации методологической основы правовых исследований, но и необходимостью создания условий для формирования ясного представления о содержании права, системе права, норме права и других правовых явлений5. Так, по мнению Н.М. Коркуно-ва, характеристика юридических норм по их источнику предполагает уже решенным один из труднейших и наиболее спорных вопросов науки теории права - вопрос о происхождении права.

Различные точки зрения и мнения современных ученых и ученых прошлых лет по данной проблеме, по сути, сводятся к следующим аспектам.

1. Дихотомия понятия «источник права» выражена в наличии двух составляющих: материального смысла понятия и формального (юридического) смысла.

Под источниками права в материальном смысле понимают силу, создающую право, прежде всего власть государства, а под источниками права в юридическом смысле - различные формы выражения (установления и закрепления) государственной воли, направленной на регулирование общественных отношений (законы, иные нормативные правовые акты, нормативные договоры и др.)7.

В истории правовой мысли и на современном этапе развития представлений о праве можно встретить разнообразные подходы к объяснению сущности и природы источников права8.

Так, Ф.В. Тарановский находит три значения понятия «источник права»: как источник познания права, как источник права в материальном смысле (фактор, обусловливающий возникновение права) и как источник права в формальном смысле (закрепление

права в позитивных предписаниях)9. B.C. Нер-сесянц называет источниками права социальные факторы, определяющие содержание правовых норм, и государство как ту силу, которая творит право10. Н.Г. Александров понимает под источниками права факты, которые непосредственно обусловливают отличие правовых социальных норм от неправовых11. А.Б. Венгеров представляет более узкое понимание источника права - как объективированного закрепления и проявления содержания права в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и других источниках12. С.С. Алексеев высказывает похожую точку зрения, он считает источником права исходящие от государства или признанные им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им общеобязательного значения13. В.П. Малахов поддерживает общее и образное понимание смысла источника права как продукта действия права, его воспроизводящей величины. Приведенные подходы только подтверждают традиционно сложившееся в юриспруденции деление источников права на материальные и формальные14.

2. Разница в определении фундаментальных основ материальных источников права.

И.В. Михайловский считал, что, по сути, большинство ученых одинаково понимают источники права как «факторы, творящие право», но «разногласия начинаются только при решении вопроса, что должно считаться правотворящими факторами...»15. Так JI. Пет-ражицкий видел истоки права в психике людей, Г. Гегель разыскивал силу и источник права в его духовной основе, Ш. Монтескье -в исторических, религиозных, национальных, социальных, культурных, экономических условиях жизни общества16. По мнению O.A. Иванкж, «в настоящее время одним из наиболее приемлемых является интегративный подход к пониманию сущности права, который позволяет говорить не только о разноуровневом характере его источников, их многообразии и взаимосвязи, но и о наиболее полном использовании при их изучении знаний из области философии, социологии, психологии, антропологии1 .

Анализируя труды Т.В. Кашаниной и

A.B. Демина, Е.А. Ершова выделяет следующие источники права, факторы, творящие право: 1) практика - как многократное и единообразное повторение соответствующего

поведения физических и юридических лиц, обеспеченное социальным (в том числе государственным) принуждением; 2) соглашения государств, юридических и физических лиц, содержащие правовые нормы; 3) деятельность правотворческих органов, управомоченных юридических и физических лиц, заключающаяся в принятии нормативных правовых актов, которые содержат правовые нормы18. На наш взгляд, выделение практики как источника права неоправданно, даже с учетом концепций полного разграничения понятий «источник права» и «форма права», поскольку, как было сказано выше, практика есть ни что иное, как многократное и единообразное повторение соответствующего поведения, следовательно, в основе процедуры повторения уже заложена некая нормативность, предопределяемая даже не столько социальным и государственным принуждением, сколько психологическими особенностями людей (по аналогии с JI. Петражицким), либо внешними условиями, предопределяющими поведение людей.

Более того, трудно поддержать вывод Е.А. Ершовой о том, что «практика в России существует в форме основополагающих международных и национальных принципов трудового права, а также международных и национальных обычаев, содержащих нормы трудового права»19.

3. Соотношение понятий «источник права» и «форма права» оценивается различными исследователями совершенно по-разному.

Специалисты по общей теории права выделяют три основных подхода ученых, связанные с соотношением понятий «источники права» и «формы права». Первый подход состоит в отождествлении понятий «источники права» и «формы права». Второй - характеризуется рассмотрением понятий «источники права» и «формы права» как несовпадающих друг с другом. Суть третьего подхода сводится к тому, что формула «или - или» не соответствует реальному положению вещей20. Зарубежные ученые также отмечают проблему соотношения указанных понятий. Например, Ж.-Л. Бержель говорит о том, что неопределенность понятия «источник права» возникает зачастую потому, что этим термином обозначают одновременно и содержательные, и формальные источники права \ О неопределенности и спорности данного понятия также упоминают и другие зарубежные авторы С. Форд, Н. Фостер, Дж. Харрис22. О.А. Ива-

Проблемы и вопросы гражданского права

нюк отмечает, что «причины определенной условности термина «источник права» можно отыскать прежде всего в семантической многозначности самого слова «источник»23. В русском языке под источником понимается то, что дает начало чему-либо, откуда исходит что-нибудь; письменный документ, на основе которого строится научное исследование; вообще всякое начало или основание, корень и причина, исходная точка, запас или сила, из которой что-то истекает и рождается, происходит24.

По мнению Е.А. Ершовой, среди специалистов в области трудового права существует несколько точек зрения на соотношение понятий «источники трудового права» и «формы трудового права». В целом данные мнения совпадают со взглядами ученых, работающих в области общей теории права. Первая - прямой отказ специалистов в области трудового права от понятия «источники трудового права» и его замена термином «формы трудового права» или «нормативные акты» (Ф.М. Девиант, В.И. Смолярчук и др.). Вторая - косвенный отказ от термина «источники трудового права» (В.М. Лебедев, В.Н. Толкунова, М.В. Молодцов, С.Ю. Головина, Б.А. Горохов и др.). Третья - использование понятия «источники трудового права» практически к «формам трудового права» (Н.Г. Александров, И.К. Дмитриева, Е.А. Шаповал, О.А. Вострецова, В.А. Крыжан и др.). Четвертая - исследование источников трудового права в формальном и материальном смысле (В.И. Миронов). Пятая - изучение источников трудового права в материальном, идеальном и юридическом аспектах (Б.А. Горохов и др.). Шестая - частичное разграничение понятий «формы трудового права» и «источники трудового права» (О.С. Хохрякова, С.Н. Братусь, И.С. Самощенко, О.А. Вострецова и др.)25.

Однако, на наш взгляд, Е.А. Ершова не приводит убедительных доводов причин такого рода деления. В частности, ряд ученых не отождествляют сравниваемые понятия «источника права» и «формы права» (М.В. Молодцов, С.Ю. Головина, Б.А. Горохов). Результаты их исследований больше соответствуют позиции В.И. Миронова, исследовавшего понятие «источник права» в материальном и формальном аспектах.

Наиболее последовательную позицию по данному вопросу занимает М.Н. Марченко, который полагает, что разностороннее изучение понятия и содержания форм и источников

права, а также анализ характера их взаимоотношений недвусмысленно указывает на то, что в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, а в других -они могут значительно отличаться друг от друга и не могут считаться тождественными. Совпадение содержания данных понятий происходит, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках права26.

Ученые различают внешнюю и внутреннюю формы права27. Подобная дифференциация позволяет отождествлять понятия «источник права» и «форма права» в формально-юридическом смысле как внешнюю форму объективизации правовой нормы28.

Безусловно интересной является точка зрения О.С. Хохряковой, которая исходит из того, что термин «форма права» гораздо шире по своему содержанию, чем термин «источник права». Под «формой права» имеют в виду и сами правовые нормы, их структуру, систему законодательства, виды систематизации и многие другие элементы правовых явле-

Подобную позицию занял и Л.С. Явич, отмечавший, что право в соотношении с экономикой выступает в первую очередь как правоотношения, в соотношении с политикой - как закон, иные нормативные правовые акты, прецедент, санкционированные государством обычаи, а в соотношении с нравственными воззрениями, идеологией и иными духовными критериями - как правосознание30.

Однако, по мнению Е.А. Ершовой, более обоснованной позиции придерживаются

В.О. Лучин и А.В. Мазуров, разграничивающие понятия «источник права» и «форма права». Не приводя каких-либо весомых доводов в пользу данной позиции, Е.А. Ершова ссылается однако на Д.А. Керимова31 и выделяет, что «форма права характеризуется не только внутренней структурной организацией, но и разнообразием внешнего выражения»32. Но каким образом данное высказывание Д.А. Керимова подтверждает позицию полного разграничения понятий «источник права» и «форма права» Е.А. Ершова так и не поясняет. На наш взгляд, более последовательную позицию по данному вопросу занимает О.А. Иванюк, считающая, что необходимо «отказаться от смешения понятий «форма права» и «источник права» и методологически, в целях единообразного понимания категорий науки общей теории права, с опреде-

ленной долей условности применять понятие «источник права», которое является не только давно сложившимся в юриспруденции, но и позволяет более полно, адекватно характеризовать особенности причин возникновения и форм существования права во всем их многообразии и взаимосвязи»33. Хотя понятие «источник права» и не претендует на абсолютную точность, однако оно является инструментально более удобным в научном обороте34.

Таким образом, проанализировав вышеизложенные точки зрения по указанным аспектам проблематики источников права, можно сделать следующие выводы.

Несмотря на этимологическое расхождение и семантическую многозначность указанных понятий, представляется целесообразным не производить замену понятия «источник права» в формальном смысле на понятие «форма права», поскольку данная замена повлечет за собой смену сложившихся правовых категорий и негативно скажется на единстве понятийно-терминологического аппарата, а также приведет к конфликту с дефинициями иных форм права (правовые нормы, их структура, система законодательства, виды систематизации и многие другие элементы правовых явлений). Следовательно, неизбежно придется говорить о формах права в материальном и формальном аспектах, что, по сути, будет шагом назад по сравнению с нынешним этапом развития правовой науки. То есть замена понятия «источник права» в формальном смысле на понятие «форма права» всего лишь снимет несущественные этимологические противоречия, однако незамедлительно породит их в рамках понятия «форма права». Повторимся, что целесообразность такого шага весьма и весьма сомнительна.

Развитие конвенционального начала в вопросе определения объема и содержания понятия «источник права» позволило бы избежать излишней схоластичности в спорах ученых по заданной теме. Формирование целостного, структурированного, непротиворечивого понятия «источник права» возможно в рамках интегративного подхода к пониманию сущности права, который позволяет говорить не только о разноуровневом характере его источников, их многообразии и взаимосвязи, но

и о наиболее полном использовании при их изучении знаний из области иных наук.

1 Сергеевич В.И. Лекции истории русского права. -СПб., 1889-1890.-С. 5.

2 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. - М., 1910. - Вып. 1. - С. 5.

4 Кечекьян С.Ф. О понятии источника нрава // Ученые записки МГУ. - Вып. 116. - Кн. 2. - М., 1946. - С. 4.

5 Марченко М.Н. Источники права: учебное пособие. -М., 2005.-С. 3.

6 Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. -Кн. 1. - М., 2003. - С. 69-70.

7 Молодцов М.В., Головина С.Ю. Трудовое право России.-М., 2003.-С. 34-35.

8 Иванюк O.A. Источник права: проблемы определения // Журнал российского права. - 2007. - № 9. - С. 145.

9 Тарановский Ф.В. Учебник энциклопедии права. }